EXMO. DES. PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA.

JOÃO DANTAS DE JESUS, réu, nos autos da AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE PERDA DE MANDATO ELETIVO promovida pelo PARTIDO SOCIAL LIBERAL –PSL – Secção de Jeremoabo, de nº. 740/2007, por seu advogado infrafirmado e constituído na forma do substabelecimento acostado aos autos copiados e que instruem a presente, de fls. 85, regularmente inscrito na OAB e no CPF do M.F., estabelecido na Rua Santos Dumont, s/n, Centro, CEP 48.602-500, na cidade de Paulo Afonso, deste mesmo Estado, onde receberá as comunicações processuais, no prazo da RES-TSE nº. 22.610, de 30 de outubro de 2007, vem perante V.Exa. CONTESTAR o pedido, expondo e requerendo: 1. PRAZO. ATENDIMENTO. O ré foi citado quando do recesso forense, pelo que, em tese, começou a fluir o prazo a contar do reinicio das atividades, com termo final para a data de hoje, contudo, havendo sido promovida a ação contra o réu e a agremiação partidária, na contagem do prazo, aplica-se o disposto no art. 240, III, do CPC, fluindo o prazo a partir da citação do Listisconsorciado. 2. DA PEÇA DEFENSIVA. 2.1. INCOMPETÊNCIA DO JUDICIÁRIO ELEITORAL PARA O PROCESSAMENTO DA DEMANDA. A presente ação é ajuizada em decorrência do exercício do mandato de vereador do réu, depois de sai diplomação, o que determina a incompetência do juízo eleitoral para o seu processamento. No sentido, vejamos: CONSULTA. MATÉRIA NÃO ELEITORAL. NÃO CONHECIMENTO. A possibilidade da perda de mandato eletivo por infidelidade partidária é matéria que escapa ao alcance da Justiça Eleitoral. Consulta que não se conhece. Precedentes do TSE. Decisão unânime. (TRE – CE, CME-11058 , j. 14.11.2202, de DJ - Diário de Justiça, Volume 226, Data 28/11/2002, Página 135, rel. ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES).”Do site do TRE-SE (15) se extrai o seguinte:“A competência da Justiça Eleitoral cessa com a expedição dos diplomas aos eleitos. A partir daí, qualquer questão relativa ao exercício do mandato tem seu deslinde confiado à Justiça Comum, exceção feita à ação de impugnação de mandato eletivo, prevista no artigo 14, parágrafo 10 e 11, da Constituição Federal de 1988.”O TRE do Mato Grosso do Sul (16), no MS 2/97 - I - 34ª Z. E. – BANDEIRANTES, ac. 2851 decidiu pela incompetência do judiciário sobre fatos ocorridos após diplomação dos eleitos, conforme ementa abaixo: “E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA. VEREADOR ELEITO E DIPLOMADO, MAS NÃO EMPOSSADO. CÂMARA MUNICIPAL. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL. PREJUDICADO. ARQUIVAMENTO. A competência da Justiça Eleitoral cessa com o trânsito em julgado da diplomação, cabendo à Justiça Estadual processar e julgar as causas aforadas na Justiça Eleitoral de 1º Instância. Reconhecida a sua incompetência e mandado o processo para o juízo estadual, prejudicado fica o mandamus acarretando o seu arquivamento.” No corpo do ac., o Juiz relator, Dr. Odilon de Oliveira, manifestou o entendimento de que:“A competência da Justiça Eleitoral cessa com o trânsito em julgado da diplomação, que já havia se verificado quando da ocorrência dos fatos. Assim, é indiscutível ser da Justiça Estadual a competência para processar e julgar as causas aforadas na Justiça Eleitoral de 1ª Instância.” 2.2. PERDA DE MANDATO POR INFIDELIDADE. FALTA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO E SUA REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A CF no seu art. 55, não prevê a infidelidade partidária como causa de perda do mandato parlamentar, de forma que falece competência ao Judiciário de criar norma constitucional, por da competência exclusiva do Congresso Nacional, como ainda o é, para legislar sobre matéria eleitoral. A RES nº. 22.610 do TSE, de 30 de outubro de 2007, está crivada de inconstitucionalidade, por violação frontal ao aos arts. 22.I, 59, 61, 64, 65 e 66 da CF. A CF concedeu autonomia aos Partidos Políticos, art. 17, e a lei dos partidos Políticos não traz consigo sobre a perda do mandato eletivo de seu filiado, e nem poderia, por falta de norma expressa na CF, limitando-se ela, apenas, em hipótese de transgressão de seu filiados exercente de cargo legislativo, apenas, a perda de cargos nas Casas do Congresso. Ademais, a punição de infidelidade, se houvesse previsão constitucional, dependeria de prévio procedimento disciplinar interno na agremiação partidária, em obediência aos incisos LIV e LV da CF, não podendo, por isso mesmo, o judiciário tratar de infrações partidária e sua ingerência na vida partidária viola o art. 17 da CF. No direito Português, por exemplo, a perda de mandato parlamentar por infidelidade tem previsão constitucional, depende de ação e tem regulamentação por lei. Diferentemente do que aconteceu entre nós onde a perda do mandato por infidelidade é mera criação do TSE, em Portugal, a Constituição do país co-irmão, expressamente, prevê a hipótese na alínea “c” do art. 160: Artigo 160º (Perda e renúncia do mandato) 1. Perdem o mandato os Deputados que: a) Venham a ser feridos por alguma das incapacidades ou incompatibilidades previstas na lei; b) Não tomem assento na Assembleia ou excedam o número de faltas estabelecido no Regimento; c) Se inscrevam em partido diverso daquele pelo qual foram apresentados a sufrágio (grifo);d) Sejam judicialmente condenados por crime de responsabilidade no exercício da sua função em tal pena ou por participação em organizações racistas ou que perfilhem a ideologia fascista. 2. Os Deputados podem renunciar ao mandato, mediante declaração escrita.” A regulamentação da Ação como Procedimento Administrativo somente é possível onde se tem o contencioso administrativo com seu respectivo Tribunal Administrativo, como acontece em Portugal. Ali, a perda do mandato decorre da Lei nº 4/83, alterada pelas Leis nº 28/83 e nº 25/95. A Tipificação de conduta a ensejar a perda do mandato, resulta da Lei 4/83 e no sentido, se faz remissão ao ac. 2º Juízo do TCA - Tribunal Administrativo Sul, datado de 08/11/2007 (7). Mesmo sujeita ao Contencioso Administrativo em Portugal, a declaração da perda do mandato eletivo em Portugal decorre do direito de ação, onde se vê no relatório do ac. referido no parágrafo anterior: “O Digno Magistrado do MºPº junto do TAF do Funchal intentou contra Rui ..., Vereador da Câmara Municipal da ..., acção de declaração de perda de mandato, por violação dos arts 1º e 3º da Lei 4/83.” Noutra decisão, desta feita da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, encontramos:“O Regime Jurídico da Tutela Administrativa a que estão sujeitas as Autarquias Locais consta da Lei n.º 27/96, de 1.8. De acordo com o disposto no seu artigo 15, n.º 2, as acções para declaração de perda de mandato (grifei) "seguem os termos dos recursos dos actos administrativos dos órgãos da administração local" com as restrições assinaladas nos restantes números, essencialmente relacionadas com o carácter urgente do processo, afirmado no seu n.º 1. Tais recursos são, pois, os contemplados na alínea a do art.º 24 da LPTA, norma que remete para a regulamentação do Código Administrativo.” A Constituição de Portugal define a competência do Supremo Tribunal Administrativo no seu art. 202 ,1 e 3, para o julgamento das relações administrativas. Sobre a competência do Supremo Tribunal Administrativo encontramos: “1. O Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional. .......................................... 3. Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.” PELO EXPOSTO, em forma de preliminar, vem requerer a extinção do processo, por manifesta inconstitucionalidade da RES do TSE que regulamenta a perda do mandato e o processamento judicial para tanto, nos termos dos dispositivos invocados do direito constitucional brasileiro positivado. 2.3. DA ILEGITMIDADE PARTE DO DIRETÓRIO MUNICIPAL. A peça inicial de declaração de perda do mandato do réu foi subscrita por representante da Seção Municipal do autor, falecendo competência para tanto, pelo que se diz ser o autor parte ilegítima para promover a demanda, o que determina a extinção do processo sem julgamento de mérito. A representação processual do Partido perante a Corte Regional Eleitoral, fica a cargo do Delegado designado pela Seção Partidária Estadual, § 4º do art. 66 do CE, de forma que o representante da Seção Municipal do Partido poderá demandar pedidos somente perante o Juízo eleitoral Inferior, de sua seção. A resposta é não, já que o § 4º do art. 66 do CE assim dispõe: “§ 4º O delegado credenciado junto ao Tribunal Regional Eleitoral poderá representar o partido junto a qualquer juízo ou preparador do Estado, assim como o delegado credenciado perante o Tribunal Superior Eleitoral poderá representar o partido perante qualquer Tribunal Regional, juízo ou preparador.” Ora, como o pedido de declaração de perda do mandato do Vereador se processará perante a Corte Regional Eleitoral, por menção expressa da RES, art. 2º, se o pedido formulado pelo Partido, obrigatoriamente, ele deverá ser representado pelo Delegado Estadual designado para a Corte, descabendo pedido pela Seção Municipal. Como o pedido, na espécie, foi formulado pelo Diretório Municipal, é de se indeferir a petição inicial, extinguindo-se o processo sem julgamento. No sentido: Jurisprudência do avancado Andamentos Inteiro Teor Número do Processo Tipo do Processo XIV-418 418 ADM - MATERIA ADMINISTRATIVA Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data 1 - ACÓRDÃO 21948 MARAVILHA - SC 28/11/2007 Relator(a) VOLNEI CELSO TOMAZINI Relator(a) designado(a) Publicação DJE - Diário de JE, Data 04/12/2007 Ementa - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO - DECISÃO DE RELATOR QUE EXTINGUE O PROCESSO POR FALTA DE LEGITIMIDADE - ART. 267, INC. VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INCONFORMISMO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS - RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MANTIDA. Indexação Pedido de reconsideração, Princípio da fungibilidade, Recebimento, Agravo Regimental, Preliminar, Acolhimento, Ausência, Legitimidade, Diretório Municipal, Partido político, Representação, Delegado, competência, Atuação, Juízo singular; Competência, (TRE), Ação de perda de mandato eletivo, Fidelidade partidária, Infidelidade partidária, Suplente, Suplência, Vacância, Eleição proporcional, Vereador. Referência Legislativa Leg.: Federal RESOLUCAO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL Nº.: 22610 Ano: 2007 Precedentes/ Sucessivos Precedente: XIV Nº: 405 (ADM) - SC, AC. Nº 21945, DE 26/11/2007, Rel.: NEWTON VARELLA JÚNIOR . Inteiro Teor Decisão Acordam os Juízes do Tribunal regional eleitoral de Santa Catarina, à unanimidade, em conhecer do agravo regimental e a ele negar provimento, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante da decisão. Observação Torcida da fiel 2.4. DE MÉRITO.O autor alega que o réu foi eleito para o cargo de Vereador Municipal no pleito de 2004, por sua sigla e sem justa causa, veio a desfiliar-se depois de 27.03.2007, para ingressar no PP, pelo que pediu a declaração da perda do seu mandato e a convocação do Suplente imediato, Sr. Mano José de Souza Gama. J. A.P. Deferimento.Jeremoabo, 18 de junho de 2007. Antonio Fernando Dantas MontalvãoOAB. Sec.– BA 4425. PROC. 004/2005.ZONA ELEITORAL – 51ª.SEDE - Jeremoabo – BA.AÇÃO – Impugnação de Mandato Eletivo.RECURSO – ELEITORAL.RECORRENTE – Ver. Nilson Alves da Silva.RECORRIDO – Ministério Público Eleitoral. RAZÕES DO RECURSO. EXMO. JUIZ RELATOR. EXMOS. JULGADORES. PRAZO. ATENDIMENTO. O patrono do recorrente foi intimado da r. sentença mediante expediente postal, recebido no escritório na última sexta-feira, 15.06, e de logo, independentemente da juntada do AR aos autos, vem interpor o presente, ficando atendimento um dos pressupostos do juízo de admissibilidade,a tempestividade. DO RECURSO. EFEITOS DO RECEBIMENTO. Na parte final da r. sentença recorrida, ao negar a antecipação da tutela antecipada, V. Exa. anunciou o seguinte: “...E o no caso dos autos, o pedido de antecipação da tutela fica prejudicado, eis que tem efeito imediato a sentença que julga procedente o pedido de impugnação de mandato eletivo (grifo nosso)...” Tratando-se de ação de impugnação de mandato eletivo, a sentença de procedência somente adquire validade e eficácia após o trânsito em julgado dela, em razão do disposto no art. 216 do ordenamento eleitora, conforme enunciado abaixo: “Art. 216. Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.” Lembrar-se que a ação de impugnação de mandato eletivo, somente tem cabimento após a diplomação, § 10 do art. 14 da CF, e tamanha foi a precaução do legislador constitucional com a AIME, que determinou que ela tramite em segredo de justiça, § 11 do mesmo artigo, sendo inaplicável, na espécie, o art. 257 do CE, em razão do art. 216 acima transcrito. Lembrar-se-á, ainda, que a AIME é ação de natureza constitucional-cível, sem procedimento definido em lei, sob que pese o juízo eleitoral aplicar o procedimento do art. 19 da LC-64/90, em face da RES nº. 21.634, contudo, em razão da natureza dela, é adequado contra decisões interlocutórias, o instrumento de agravo do art. 522 do CPC, quando o agravo de instrumento no juízo eleitoral somente tem cabimento na hipótese do art. 279, caput, do CE, quando for negado seguimento a recurso especial. O TRE-CE em sede do mandado de segurança n.º MS - 11.205, ao não conhecer da ação mandamental, externou o cabimento do AI contra interlocutórias: “Ação de Impugnação de Mandato Eletivo. Decisões interlocutórias. Recorribilidade. Agravo de Instrumento. Cabimento. Resolução 21.634/TSE. Possibilidade. Mandado de Segurança como substituto de recurso existente. Não cabimento. Súmula 267/STF. Rol de testemunhas. Limite quantitativo. Ausência de qualificação das testemunhas. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. I. A Resolução 21.634 do egrégio TSE não afastou do processo eleitoral a possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento para atacar decisões interlocutórias. Deixando a parte fluir in albis o prazo para interposição do agravo, não poderá valer-se do Mandado de Segurança contra a decisão interlocutória. II. A Lei 64/90 impõe limite quanto ao número de testemunhas a serem ouvidas. Há ainda de ser observada a devida qualificação e individualização das testemunhas na apresentação do rol, como forma de propiciar a defesa da parte adversa. Correta a decisão do juízo de primeiro grau que indefere a oitiva de testemunhas com rol em descompasso com a regra legal. III. Mandado de Segurança não conhecido. (TRE-CE, MS n.º 11.205, Ac. n.º 11.205, de 16.11.2005, Rel. Juiz Augustino Lima Chaves).” A AIME é uma criação do legislador constitucional, sem lei a regulamentar a sua aplicação. Sua natureza é constitucional-cível, conforme já sustentado, e o TSE, ao determinar a aplicação do art. 19 da LC 64/90, não interpretou a lei, porém, legislou em matéria processual-eleitoral, cuja competência é exclusiva do Congresso Nacional. Em artigo recente de autoria do infra-firmado, publicado em diversos sites jurídicos (jusnavigandi, abdir, jusvi, juristas, correioforense, viajus e etc...), sob o título Infidelidade partidária e o mandato parlamentar, em comento ao posicionamento do TSE na Consulta do DEM (sobre a infidelidade partidária e perda do mandato parlamentar, tive a “A partir das premissas de que os Poderes da República são independentes e harmônicos entre si, art. 2º da CF, e de que as competências deles estão fixadas na Carta Federal, dir-se-á que a decisão do TSE se constitui em ato de invasão da competência reservada ao Congresso Nacional. Ao admitir que o Poder Judiciário, sob argumento de interpretar a lei, supra o legislador nacional, estar-se-á proporcionando grave risco para a ordem democrática, com a possibilidade de estabelecer a Ditadura dos Tribunais – a pior de todas, segundo o Prof. Lembo (9), que entende que: "Isso é apavorante, já que a pior ditadura é a ditadura do Judiciário. A ditadura da toga é a mais perigosa das ditaduras, porque é difícil de ser combatida". Na Ditadura dos Tribunais, não se tem mais a quem se recorrer”. Em razão de que o único dispositivo que trata dos efeitos da sentença em procedimento contra a diplomação, no CE, é o art. 216, e pela natureza cível-constitucional da AIME, quanto aos efeitos do recurso contra a sentença que a acolhe, aplicar-se-á o art. 216 do CE c.c. o art. 520, 1ª parte, do CPC, posto ser inaplicável o art. do CE, não operando efeitos a RES 21.634, criação legislativa do TSE, em razão das competências definidas pelos arts. 22, I, 44, e 59, I, II, III e IV, da CF. PELO EXPOSTO, de plano, requer do juízo de admissibilidade do recurso, ainda em 1º grau, que o MM Juiz venha declarar o recebimento remédio de natureza processual, em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo. 3. DA SENTENÇA. Pela r. sentença de fls. , o eminente julgador de 1º grau, deu procedência a AIME proposta pelo Ministério Público Eleitoral contra o recorrente, decretando a perda do seu mandato, por cassação, e lhe aplicando uma multa de trinta mil UFIR. 4. DO RECURSO. 4.1. DOS FATOS. O recorrido promoveu contra o recorrente, ação de impugnação de mandato eletivo - AIME, sob a alegação de que no dia da realização das eleições municipais de 03 de outubro de 2004, em Pedro Alexandre, da Zona Eleitoral de Jeremoabo, foi ele flagrado pela autoridade policial do lugar, com um saco contendo santinhos e dando R$ 20,00 (vinte reais). Na petição primeira da ação impugnativa encontramos: “No dia 03 de outubro do ano em curso, o acionado foi conduzido à delegacia de Polícia de Pedro Alexandre por policiais que o flagraram distribuindo “santinhos”, com seu número de candidato e fotografia, bem como distribuindo dinheiro a eleitores, em troca de votos. Entre eles, estava NIVALDO ALVES, que declarou ter recebido do vereador Nilson a importância de R$ 20,00 (vinte reais), quantia estas que seria utilizada pelo eleitor beneficiado para pagamento de sua passagem de volta à cidade de Itabaiana/SE, onde reside. Consta, entretanto, que o pagamento foi frustrado, em virtude da apreensão do numerário e do material de campanha do suplicado por policiais”. Segundo o “Parquet”, violado restou o art. 39, § 5º, da Lei nº. 9.504/97, pelo que pediu a cassação do mandato do recorrido, pedido acolhido pelo juízo de 1º grau, em sentença ora recorrida. Em peça defensiva, fls. 18 a 27, argüiu:o recorrido sustentou: a) ausência de pressuposto processual, a prova hábil; b) falta de interesse processual, em face de ser a ação meio inadequado. No mérito, repetindo a preliminar da letra b acima, sustentou pela inadequação processual da ação, bem como a improcedência dela. 4. DAS ALEGAÇÕES FINAIS DO RÉU.4.1. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL PARA A AÇÃO. Para o exercício da AIME, imprescindível a juntada da prova substancial, na hipótese, imprescindível, a cópia da ata de diplomação ou certidão expedida pelo cartório eleitoral da Zona, para fins do que dispõe os arts. 283 e 396, ambos, do CPC. O prazo para a propositura da ação é de 15 dias, a contar da diplomação, cujo prazo é de natureza constitucional e peremptório. Com a petição inicial não seguiu o documento indicado, a prova da data da diplomação do réu, não podendo se afirmar, nos autos, que a ação foi intentada ou não no prazo definido em lei, e passada a fase de instrução, não poderá mais se pleitear a providência, ou V.Exa. ordenar a emenda da inicial, art. 284 do CPC. Em forma de preliminar, vem requerer a extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de pressuposto indispensável para o exercício da ação, a prova escrita da data da diplomação do réu, a ensejar a prova da tempestividade da AIME. 4.2. DAS PRELIMINARES DEFENSIVAS. O réu vem reiterar as preliminares suscitadas na contestação de fls. 18 a 27, para que, se ultrapassadas, bem como a preliminar constante do sub-ítem anterior, sejam apreciadas antes do julgamento do mérito na ação. 4.3. QUANTO AO MÉRITO DO RECURSO. O Parquet demandou a ação alegando que no dia da realização das eleições municipais de 03.10.2004, do município de Pedro Alexandre, da jurisdição da Zona Eleitoral de Jeremoabo (51ª), o recorrente foi surpreendido distribuindo santinhos com sua foto, e dinheiro, R$ 20,00, em troca de voto. Como prova do desvirtuamento do processo eleitoral, por parte do recorrente, consta da peça primeira de fls. 02 a 07, que estava sendo beneficiado o Sr. Nivaldo Alves, com a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), destinada a cobertura de sua passagem de volta para Itabaiana-SE. A tentativa da compra do voto do eleitor foi frustrada, em virtude da apreensão do numerário pela Polícia. Lembrar-se-á que vivemos no Estado de Direito, sob democracia representativa, onde os representantes do povo são eleitos diretamente, mediante sufrágio universal e por voto direto e secreto. Na Carta Federal de 1998, encontramos: “Art.1º................................ Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei:” Desde que o povo é quem escolhe diretamente os seus representantes, a cassação da diplomação do candidato eleito e a suspensão dos seus direitos políticos, somente ocorre em caráter de excepcionalidade, porque dele se retira o que o povo o conferiu. Dos fatos alegados na peça inicial, não se vislumbra na distribuição de santinhos no dia do pleito pelo candidato, fato violador do art. 41-A, da lei nº. 9.504/97, acrescentado pela lei 9.840/99, o abuso de poder. O § 5º do art. 39 da Lei nº. 9.504, com a redação dada pela lei nº. 11.300, de 10.05.2006, diz se constituir em crime: “III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos, mediante publicações, cartazes, camisas, bonés, broches ou dísticos em vestuário”. O fato motivador da repressão eleitoral, não é o mero cometimento de infração penal-eleitoral, o é, se caracterizado, o abuso de poder econômico ou o uso indevido da máquina pública. A distribuição de santinhos, por si só, não é suficiente a ensejar a cassação da diplomação do candidato eleito. A apreensão de um saco contendo material de publicidade do candidato no dia da realização do pleito, sem que ficasse provada a sua distribuição anterior, sequer poderia configurar o crime tentado, eis que a apreensão impediu a distribuição posterior. Não consta também que o réu houvesse sido surpreendido fazendo a entrega do santinho. Além da distribuição da publicidade não constituir em fato motivador para a cassação da diplomação, na hipótese, o crime sequer chegou a acontecer e, por outro lado, o fato de se manter publicidade em invólucro fechado, sem distribuição, não há tipificação penal no sentido, ou seja, o fato não se constitui em crime, em sua forma consumada ou tentada. O que o art. 41-A, da Lei nº. 9.504, acrescentado pela lei 9.840, de 28.09.1999, procura impedir, é a captação de votos em troca de vantagem: O dispositivo citado traz consigo a seguinte redação: “Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza grifo nosso), inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990”. O fato controvertido de que trata o § 2º do art. 331 do CPC na demanda, é saber se a apreensão de R$ 20,00 (vinte reais), ocorrido quando da apreensão do saco contendo santinhos, se constitui em abuso de poder econômico, e se o fato se constituir em abuso de poder econômico, se é suficiente para a cassação do mandato do réu, Vereador Municipal de Pedro Alexandre. O nosso ordenamento processual civil ao tratar do julgamento da demanda pelo juiz, prevê: “Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. Não se vê na espécie, cometimento de abuso de poder econômico a ensejar a cassação do mandato do recorrente. No seu arrazoado primeiro, o recorrido argumentou que no dia da realização dos pleitos municipais de Pedro Alexandre, de 2004, o réu foi surpreendido distribuindo dinheiro a eleitores em troca de votos, sendo um dos beneficiados Nivaldo Alves. Observar-se-á que uso da expressão: distribuindo dinheiro a eleitores em troca de votos. O emprego é no plural e a única quantia apreendida em poder do recorrente, foi R$ 20,00 (vinte reais), fls. 11, e uma única pessoa que beneficiada, Nivaldo Alves, com aqueles vinte reais. Nivaldo Alves, no depoimento de fls. 10, informa que viera da cidade de Itabaiana, no estado de Sergipe, pagando sua passagem no valor de R$ 12,00 (doze reais), e que estava recebendo a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) do recorrente, quando houve a apreensão. No depoimento prestado em juízo, fls. 79, Nivaldo Alves põem em terra os argumentos da peça inicial, ao informar que é eleito em Itabaiana, na cidade de Sergipe: “...; que a testemunha votava em Pedro Alexandre e depois transferiu o título de eleitor para Itabaiana;...” Ora, se a conduta atentatória a lisura do pleito eleitoral era a captação de voto mediante paga, tendo como único beneficiário da única quantia apreendida, R$ 20,00, Nivaldo Alves, um único eleitor, de Zona Eleitoral diversa, Itabaiana, no estado de Sergipe, jamais poderia se dizer que houve captação ilícita de voto pelo recorrente, que concorria ao cargo de Vereador em Pedro Alexandre-BA. Tal fato, por si só, já determina a improcedência da ação por inexistência de fato violador da lei eleitoral, e ainda, pelo fato de que o único eleitor beneficiado, jamais poderia votar em troca de paga em Pedro Alexandre, se é eleitor no município de Itabaiana, no estado de Sergipe. Agiu com acerto o patrono originário do réu ao dizer que a presente ação deveria ser precedida de uma Investigação Eleitoral, prevista nos arts. 19 a 23 da LC 64/90. A investigação serviria como meio de prova para futura ação, desde que a prova colhida em TCO, não era e nem é suficiente para ensejar a AIME. É de não se conhecer da ação. Pedro Henrique Távora Niess, autor da obra Direitos Políticos, Edipro, 2ª edição atualizada, 200, pág. 270, 2.6, sobre o tema, assim trata: “Além dessas exigências, outra há, implícita, no mandamento constitucional. E pertine a influência do ato ilícito na eleição do réu. De fato, se o que se ataca, pela ação, é a legitimidade do mandato viciado, e se deve ela supedanear-se em abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, evidencia-se como necessário o nexo de causalidade entre o ato ilícito e a eleição do seu beneficiário. Caso contrário, a perda do mandato constituirá punição pelo ato desleal não influente, e não reconhecimento de eleição ilegítima....” Emerson Garcia, in Abuso de Poder nas Eleições, Lumen Juris Editora, 3ª edição Revista, ampliada e atualizada, ano 2006, págs. 20 e 21, doutrina e transcreve: “É suficiente, assim, que os motivos convergentes à configuração do abuso de poder superem os divergentes, dando azo à probabilidade de que o ato tenha prejudicado a normalidade do pleito. Dessa forma, prebendas de nenhuma ou insignificante valor, inobstante ilícitas e imorais, não terão aptidão para deflagrar as medidas referidas. Esta interpretação afigura-=se consentânea com o disposto no art. 14, § 9º, da Constituição da república, sendo a que melhor se afeiçoa à sistemática.” 48. “Ação de Impugnação de mandato eletivo. Eleições de 1988. Governador e Vice-governador. Abuso de poder econômico. Corrupção e fraude. Distribuição de títulos de domínio a ocupantes de lotes. Não caracterização em face da prova coligida. Potencialidade para repercutir no resultado das eleições. Não-ocorrência. Fato isolado que não evidencia, por si só, a existência de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude (RO nº. 502, rel. Min. Raphael de Barros Monteiro Filho, j. em 4/6/2002, DJ de 9/8/2002, p. 204)”. Adriano Soares da Costa, in Instituições de Direito Eleitoral, 6ª edição Revista, ampliada e atualizada, Editora Del Rey, ano 2006, pág.531, tratando sobre o abuso de poder econômico, de boa cátedra, leciona: “Já o abuso de poder econômico consiste na vantagem dada a uma coletividade de eleitores, indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a finalidade de obter-lhes o voto. Para que a atuação do candidato, ou alguém em benefício, seja considerada abusiva, necessário que haja probabilidade de influenciar no resultado do pleito (grifo nosso), ou seja, que haja relação de causalidade entre o ato praticado e a percussão no resultado das eleições. Desse modo, o conceito de abuso de poder, econômico ou político, é relacional: apenas há abuso de poder juridicamente relevante se, concretamente, trouxer possibilidade de modificar o resultado da eleição....”. A conduta ilícita atribuída ao recorrente, foi de ser encontrado entregando a quantia de R$ 20,00, a eleitor que tinha domicílio eleitoral diverso do da realização do pleito legislativo. No sentido “Para caracterização da conduta vedada pelo art. 41-A da Lei no 9.504/97, são necessárias a comprovação da participação direta ou indireta do candidato nos fatos ilegais e, também, a benesse ter sido dada ou oferecida com expresso pedido de votos". (Ac. 696, 18/02/2002, Rel. Min. Fernando Neves da Silva - Publicado no DJ, 12/09/03, p.120).” Duas são as premissas a ensejar a cassação da diplomação do eleito: a) a participação do candidato na prática do ato ilícito; b) a potencialidade decorrente do ato, a macular a lisura do pleito e retirar a igualdade entre os candidatos. O a imputação fosse de caráter criminal, estaríamos diante do crime juridicamente impossível.Sobre o entendimento das Cortes quanto a potencialidade vejamos: Alena Cotrim Bizzarro, Juíza Eleitoral de Ttapevi, na fundamentação da sentença que decretou a cassação do mandato da prefeita Maria Ruth Banholzer –PPS – (transcrição do Consultor Jurídico, edição de 23.03,.2005, e encontrada no site www.montalvao.adv.br,julgados), na fundamentação expressou: “Sobre o tema, vale transcrever trecho do voto do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, proferido no Acórdão nº 12.030, em que S. Exa. assinala: "38. A perda de mandato, que pode decorrer da ação de impugnação, não é pena, cuja imposição devesse resultar da apuração de crime eleitoral de responsabilidade do mandatário, mas, sim, conseqüêncía do comprometimento da legitimidade da eleição por vícios de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. 39. Por isso, nem o artigo 14, parágrafo 10, nem princípio do due process of law, ainda que se lhe empreste o conceito substancial'que ganhou na América do Norte, subordinam a perda do mandato à responsabilidade pessoal do candidato eleito nas práticas viciosas que, comprometendo o pleito, a determinem. 40. 0 que importa é a existência objetiva dos fatos -- abuso do poder econômico, corrupção ou fraude -- e a prova, ainda que indiciária, de sua infitiôncía no resultado eleitoral". O TSE em reiteradas oportunidades, tem dito que em se tratando de ação de impugnação de mandato eletivo, assente a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, para a sua procedência, é necessária a demonstração da potencialidade de os atos irregulares influírem no pleito: “Ação de impugnação de mandato eletivo. (...) Abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Não caracterização em face da prova coligida. Potencialidade para repercutir no resultado das eleições. Não ocorrência. Fato isolado que não evidencia, por si só, a existência de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, tampouco a potencialidade necessária para influir no resultado das eleições. Recurso especial. Ação de impugnação de mandato eletivo. (...) Abuso do poder econômico. Comprometimento da lisura e do resultado do pleito. Comprovação. (...) 2. Não há óbice que sejam utilizadas provas oriundas de outro processo a fim de instruir ação de impugnação de mandato eletivo, se estas foram produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Se a Corte Regional examina detalhadamente a prova dos autos e conclui haver prova incontroversa sobre a corrupção e o abuso do poder econômico, essa conclusão não pode ser infirmada sem o reexame do conjunto fático e probatório, o que não é possível nesta instância. 4. A prática de corrupção eleitoral, pela sua significativa monta, pode configurar abuso do poder econômico, desde que os atos praticados sejam hábeis a desequilibrar a eleição. Decisão regional que não diverge da jurisprudência deste Tribunal. (...)” NE: “(...) a potencialidade é elemento intrínseco a qualquer forma de abuso, econômico ou político, isto é, práticas abusivas são aquelas que excedem o normal na utilização do poder econômico ou do poder de autoridade. Na verdade, não é ilícita a utilização do poder econômico nas campanhas eleitorais, tanto que o valor a ser gasto pelos candidatos é informado no pedido de registro e as contas são prestadas à Justiça Eleitoral. O que é vedado é a utilização do poder econômico com intenção de desequilibrar a disputa eleitoral, o que ocorre de modo irregular, oculto ou dissimulado (...)”. (Ac. no 4.410, de 16.9.2003, rel. Min. Fernando Neves.) (...) Ação de impugnação de mandato eletivo. (...) II – Em se tratando de ação de impugnação de mandato eletivo, assente a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, para a sua procedência, é necessária a demonstração da potencialidade de os atos irregulares influírem no pleito. Precedentes. Por outro lado, para a configuração da captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei no 9.504/97, e para a tipificação do crime de corrupção (art. 299, CE), desnecessário aferir a potencialidade do ilícito para influir na eleição. (...)” (Ac. no 4.033, de 28.8.2003, rel. Min. Peçanha Martins.) “Eleições municipais de 1992. Ação de impugnação de mandato. Prefeito e vice-prefeito. Abuso do poder econômico. Inocorrência. Inexistência de nexo de causalidade entre os fatos apurados e o comprometimento da lisura e normalidade do pleito. Apuração de eventual ilícito tipificado no art. 299 do Código Eleitoral. Recurso não conhecido.” (Ac. no 11.725, de 21.2.95, rel. Min. Flaquer Scartezzini.).” No caso “sub examine”, o Ministério Público Eleitoral pede a cassação do mandato do réu, Vereador Municipal de Pedro Alexandre, a partir de um saco contendo santinhos não distribuídos, e de uma vintena de cruzeiros entregues a um cidadão, no dia do pleito, de 03 de outubro de 2004, como captação indevida de votos, quando o eleitor beneficiário votava em distrito eleitoral diverso do da realização das eleições, ou seja, sequer houve captação indevida de voto, e mais ainda, a vintena era a única quantia que dispunha o edil, posto não constar do procedimento policial, qualquer outra quantia além da apreendida. J. A.P. deferimento.Jeremoabo, 21 de maio de 2007. Antonio Fernando Dantas Montalvão.OAB.Sec.-BA. 4425. MONTALVÃO, Antonio Fernando Dantas Montalvão. AIME. Alegações Finais. Montalvão Advogados Associados, Paulo Afonso, 21.05.2007. Disponível em: http://www.montalvao.adv.br/plexus/pecas.asp