EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JEREMOABO.





SPENCER JOSÉ DE SÁ ANDRADE, acionado, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO NA COMARCA, autuada sob o nº. 004/2007, por seu advogado, atendendo ao r. despacho de fls. 405, sobre o Aditamento a Inicial inserido no requerimento de fl. 404, vem perante V.Exa. expor e requerer
PRAZO. ATENDIMENTO.
O patrono do réu foi intimado, em cartório, no dia 23.08, daí que, fixado o prazo de 15 dias no r. despacho de fls. 405, resta atendido o prazo, desde que o termo final recaiu no dia 08.09, no sábado, prorrogando-se o vencimento para o primeiro dia útil subseqüente, a data de hoje, 10.09, 2ª feira.
2. PEDIDO DE ADITAMENTO.
2.1. DO ADITAMENTO.
Na peça inicial da presente ação, não houve pedido para afastamento preventivo do réu do cargo para qual foi eleito pelo povo, e agora, replicando a manifestação prévia, vem o Ministério Público, no requerimento de fls. 404, foi requerido:
“...e, conseqüente afastamento do requerido do exercício de suas funções como Prefeito Municipal.”
2.2. ADITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
2.2.1. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Dia a norma primária no inciso LIV do art. 5º da CF:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;.”
A Lei de Improbidade Administrativa, de nº. 8.429, de 02 de junho de 1992, no seu art. 17 e §§ 7º e 8º, sobre o processamento da ação, assim dispõe:
“7º. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.
§ 8º. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.”
Não há na lei especial, lugar para réplica da manifestação prévia, pelo que deverá ser desentranhado o arrazoado de fls. 385 a 404, pois, em seguida a manifestação prévia do acionado, vem a decisão fundamentada do juiz, recebendo ou indeferindo a inicial, § 8º transcrito.
A garantia do inciso LIV do art. 5º da CF se constitui em cláusula pétrea, e sua violação, determina a nulidade do procedimento.
PELO EXPOSTO, como não há na lei processual da legislação especial, previsão de réplica da manifestação prévia, vem requerer o desentranhamento do arrazoado de fls. 385 a 404, sob pena de violação expressa do art. 5º, LIV, da CF, e ainda, em não havendo previsão legal, não pode o juiz criar norma ou lhe dar interpretação extensiva.
2.2.2. ADITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Com a petição inicial, o autor delimita sua pretensão e dá contornos precisos com o pedido ou pedidos, art. 282, IV, do CPC, lhe sendo vedado, sem aquiescência do réu, aditá-la. No mesmo ordenamento processual encontramos:
“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.”
A ação de improbidade compreende duas fases, a das informações prévias, § 8º do art. 17, que guarda similitude com o mandado de segurança, e a ação propriamente dita, de rito ordinário.
Depois de prestadas as informações, é vedado ao autor da ação aditar a inicial, salvo, se houver concordância do réu. No sentido, relevante é a decisão do TRF 1ª Região, da 2ª T., no MS nº 2002.01.00.007261-5/MA, relator o Des. Federal Mário César Ribeiro, j. de 08.05.2002 (extraído do site da Corte na Internet):

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADITAMENTO À INICIAL. DEFERIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL.
1. Admite-se a emenda da inicial se ainda não foram prestadas as informações.
2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, “com apoio analógico em disposição geral do Código de Processo Civil (art. 264) e atento a que com a inicial e as informações fixam-se as partes controvertidas da lide, estabiliza-se o pedido e delimita-se o campo de decisão de mérito” (HELY LOPES MEIRELLES). Precedentes do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.”
O autor não requereu medida cautelar na inicial, e o faz, agora, em momento processual sem previsão legal, desde que a Lei de Improbidade não prevê réplica da manifestação prévia da autoridade pública. Prestadas as informações, é defeso o aditamento do pedido.
É de se indeferir a aditamento requerido, em razão da falta de concordância do réu, bem como, porque formulado depois de apresentada a manifestação por parte do acionado.
2.2.3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO ENSEJADOR DA MEDIDA.
Na peça inicial é imputado ao Prefeito violação aos princípios que regem a Administração Pública, não havendo de imputação de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário público, o que, de pronto, afasta qualquer possibilidade de afastamento preventivo do cargo.
O parágrafo único do art. 20 da lei de Improbidade, trata do afastamento do agente público do cargo, quando necessário para a garantia da instrução processual, como se vê:
“Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.”
O afastamento preventivo do Prefeito em ação de improbidade ou em processo por crime de responsabilidade, depende de prova que o Prefeito esteja a embaraçar a apuração dos fatos, de forma concreta, precisando quando e como aconteceu, isso, em face do disposto no art. 93, IX, da CF. No sentido, o SYTJ decidiu:
“MEDIDA CAUTELAR. AFASTAMENTO DE AUTORIDADE DE CARGO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATOS QUE EMBARACEM A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 20, DA LEI 8429/92. CAUTELAR CONCEDIDA. LIMINAR MANTIDA.
1. Não existindo prova incontroversa de que a autoridade situada no pólo passivo da ação de improbidade administrativa esteja praticando atos que embaracem a instrução processual, não há que se falar em seu afastamento do cargo, em pleno exercício do seu mandato.
2. "In casu" o Ministério Público Federal ao opinar, apoiou-se, unicamente, em declarações a ele próprio prestadas sem obediência ao devido processo legal, não existindo, portanto, real demonstração de que o Prefeito esteja dificultando a instrução criminal.
3. Medida cautelar que se julga procedente, mantendo-se a liminar Concedida (STJ, T1, relator Min. José Delgado, j de 21.11.2000, DJ 12.03.2001 p. 95).”
Pelo expediente de fls. 231, o parquet solicitou do Prefeito Municipal explicações sobre os fatos ali descritos, recebendo, em resposta, as explicações e documentação de fls. 232 a 325, não havendo, em nenhum momento, recusa na prestação de informação, ademais, os fatos indicados como praticados contra a lei em tese, estão reunidos no inquérito civil que instruiu a inicial, não podendo assim, se alegar que a medida é necessária para assegurar a instrução processual.
Nos autos da Ação de nº. 03/2007, de iniciativa do Ministério Público contra o Prefeito Municipal, foi pedido o afastamento do cargo, deferido por V.Exa., sob o argumento da necessidade da medida para garantia da instrução processual. Quando da suspensão da tutela pela Presidência da Corte de Justiça do Estado, se justificou a decisão, com informações prestadas por V.Exa. na interlocutória, sobre o fornecimentos de documentos e explicações prestadas pelo Prefeito quando solicitado pelo Ministério Público, autos de nº. 45.341-2/2007, publ. DPJ de 04.09.2007, págs. 07 e v.
Não há nos autos, indicação de que o Prefeito Municipal procurou obstaculizar, interferir ou negar o fornecimento de documentos, o que demonstra o caráter excessivo da pretensão no aditamento.
No afastamento de que trata o art. 20 em seu parágrafo único, se exige a mesma fundamentação para o afastamento no processo por crime de responsabilidade do dec.-Lei 201, e ainda, para o decreto de prisão preventiva, não bastando afirmações genéricas. É imprescindível que se precise os fatos, como entendeu pó STJ no HC 37823 / BA, T5, rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. de 23.11.2004, publ. no DJ 17.12.2004 p. 588:
“.......................................
O afastamento provisório da função pública, consoante previsão do art. 2º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, exige específica motivação com os dados da causa, sendo inadmissíveis cogitações genéricas sem parâmetro na conduta pretérita ou presente do denunciado.
Ordem concedida em parte para que o Paciente seja reconduzido ao cargo, sem prejuízo de que, motivada e concretamente, venha o Tribunal a determinar o seu afastamento em outra oportunidade.”
No mesmo sentido e em sede de ação de improbidade:
“MEDIDA CAUTELAR. AFASTAMENTO DE AUTORIDADE DE CARGO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATOS QUE EMBARACEM A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 20, DA LEI 8429/92. CAUTELAR CONCEDIDA. LIMINAR MANTIDA.
1. Não existindo prova incontroversa de que a autoridade situada no pólo passivo da ação de improbidade administrativa esteja praticando atos que embaracem a instrução processual, não há que se falar em seu afastamento do cargo, em pleno exercício do seu mandato.
2. "In casu" o Ministério Público Federal ao opinar, apoiou-se, unicamente, em declarações a ele próprio prestadas sem obediência ao devido processo legal, não existindo, portanto, real demonstração de que o Prefeito esteja dificultando a instrução criminal.
3. Medida cautelar que se julga procedente, mantendo-se a liminar concedida (STJ, T1, MC 3181 / GO, rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 12.03.2001 p. 95).”
O Ministro PAULO GALLOTTI, em decisão monocrática, ao deferir HC em favor de DEUSDETE FAGUNDES DE BRITO, de nº. 47.601 – BA, afastado por decisão do TJBA na Ac. Penal de nº. 9.871-8/2005, assim motivou e deferiu:
“No caso de Prefeitos Municipais, nos quais não se exige a autorização das respectivas Câmaras Municipais para a instauração da ação penal, no entanto, por disposição cogente do artigo 2º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, os Tribunais de Justiça, a quem a Carta Política de 1988 cometeu a competência de processá-los e julgá-los, devem motivadamente justificar a adoção de tão rigorosa medida, que, portanto, não é conseqüência obrigatória do recebimento da denúncia.
........................................
No caso, como visto, o afastamento não se encontra concretamente fundamentado, impondo-se, no ponto, a concessão da medida de urgência. Diante do exposto, concedo parcialmente a liminar pleiteada, para, até o julgamento definitivo deste habeas corpus, suspender os efeitos do acórdão proferido na Ação Penal nº 9.871-8/2005, do Tribunal de Justiça da Bahia, no que diz com o afastamento do paciente do cargo de Prefeito do Município de Igaporã, naquele Estado.”
2.2.4. PREFEITO. NATUREZA DO MANDATO.
O Prefeito Municipal é exercente de cargo político e o exercício dele e as condições de elegibilidade estão previstas na Constituição da República, do Estado e em Lei Orgânica própria. Dentre os dispositivos mais importante nós temos:
“Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 14 - A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Art. 29 - O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País;
X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; Renumerado pela E C nº 1, de 31/03/92:
XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, § 1º.”
O cargo de Prefeito é tratado na ordem constitucional e sua ruptura, de forma provisória ou em definitivo, somente poderá ocorrer mediante julgamento pela Câmara Municipal por infração político administrativa, ou, por sentença penal transitada em julgado, nos termos do art. 15, III, da CF. No afastamento cautelar do art. 2º do Dec.-Lei nº. 201/67, somente poderá acontecer em condições de excepcionalidade, em decisão fundamentada.
O pedido de aditamento do Ministério Público na presente ação, revela o desprezo pelo cargo público de Prefeito e a existência de uma oposição institucional, o que é mais perigoso para a ordem democrática, movido, parece até por coisas menores.
O pedido tecnicamente inviável chega até ser hilariante por certo, formulado na mais facista legislação do direito positivado pátrio, que é a lei de improbidade administrativa.
Para fundamentar o aditamento, são rebuscados fatos passados no ano de 2005, quando estamos no ano de 2007, já no seu mês 09.
Todas as transferências havidas no ano de 2005 foram tornadas sem efeito. Já o caso do trio Ararinha, em relação a ele, o Ministério Público bem poderia se colocar ao lado do interesse público e não do interesse mesquinho do particular. O veículo de publicidade está sendo empregado apenas em proveito político, trafega por decisão judicial em desacordo com as normas municipais e com a legislação de trânsito brasileira.
Sem menor duvida se traduz o pedido como um desrespeito a sociedade jeremoabense que escolheu o seu Prefeito para um mandato de 04 anos e agora, sob pretexto de sua suposta violação ao princípio da legalidade, a ser comprovada por sentença final, se pretende fazer o bota e troca por via transversa.
Aline Pinheiro, sob o título MINISTÉRIO PESSOAL – Gilmar Mendes acusa MP de usar ação em proveito próprio (Consultor Jurídico, 21.10.2006), transcrevendo voto do Min. Do STF Gilmar Mendes, na Reclamação 4810-1/Rio de Janeiro, destaca, e do voto extrai-se:
“O ministro Gilmar Mendes, a partir da análise de recurso da prefeita de um município fluminense, demonstrou o que, para ele, seria o mau uso pelo Ministério Público da ação de improbidade administrativa. Para Mendes, promotores e procuradores usam a prerrogativa de propor este tipo de ação em defesa de interesses pessoais, corporativistas e políticos.
“Apesar da impossibilidade de conhecimento desta reclamação, não posso deixar de registrar posicionamento pessoal sobre o tema, tendo em vista que os autos revelam visível abuso por parte de membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro na utilização da ação de improbidade administrativa para praticamente inviabilizar a atuação administrativa da Chefe do Poder Executivo do Município de Magé-RJ.
Gilmar Mendes entende que o MP usa essa brecha aberta pela lei para derrubar determinada figura política ou, ainda, para conseguir benefício em proveito próprio, como teria feito a procuradora da República no Distrito Federal, Walquíria Quixadá. O ministro cita reportagem da Consultor Jurídico, que diz que a procuradora usou sua função no MP para mover “ação de cobrança de caráter particular”.
O Dr. Ives Gandra Martins no encerramento do congresso organizado pela Academia Internacional de Direito e Economia, em crítica a atuação desmedida dos jovens promotores (Consultor Jurídico de 05.09.2007), assim se manifestou:
“Por outro lado, a independência e a autonomia entre os próprios membros do Ministério Público proporcionam insegurança jurídica e podem ter efeitos nefastos para o próprio país. Para Ives Gandra, a “liberdade total e absoluta” a jovens procuradores sem visão macropolítica, macroeconômica e macrojurídica não pode trazer bons resultados. Ele ressalta que os jovens possuem conhecimento técnico e estão habilitados para atuar no âmbito do Direito formal. O problema é que não têm experiência de vida.”
O que se vê nas demandas do Ministério Público, promovidas contra o atual Prefeito, é a tentativa espúria de antecipar o final do mandato, posto que, já tramitando 04 ações, imposto afastamento de 90 dias em cada uma, importaria no período total de 360 dias, ou seja, exatamente um ano. No sentido, relevante é o julgado do STJ cuja ementa vai parcialmente transcrita:
“3. A norma legal, ao permitir o afastamento do agente político de suas funções, objetiva garantir o bom andamento da instrução processual na apuração das irregularidades apontadas, contudo não pode servir de instrumento para invalidar o mandato legitimamente outorgado pelo povo nem deve ocorrer fora das normas e ritos legais ( grifo nosso).”
4. Na espécie, evidencia-se que o afastamento do Prefeito do comando da municipalidade implica risco para o interesse público, porquanto, na investigação de supostos fatos envolvendo o governante, não se observaram aqueles princípios (AgRg na SL 9 / PR, Corte especial, Ministro EDSON VIDIGAL, decisão de 20.10.2004, publ. DJ 26.09.2005 p. 158)”.
2.2.4. CONSIDERAÇÕES. LEI DE IMPROBIDADE. INAPLICABILIDADE AO AGENTE POLÍTICO.
Na ação 003/;2004, ao se determinar o afastamento do Prefeito Municipal, medida Suspensa por decisão monocrática do Presidente da Corte Estadual de Justiça, SL de nº. 45341-2/2007, V.Exa. enfrentou a argüição da inaplicabilidade da lei de Improbidade Administrativa, a partir do entendimento de que a decisão do STF em sede de Reclamação não opera efeitos genéricos, obrigando a todos. Na decisão, se faz remissão a pedidos de Prefeitos que pretendiam se beneficiarem a reclamação em curso.
O raciocínio não deve prevalecer e V.Exa. tem a oportunidade, em 1ª instância, de se adequar ao pensamento do STF e marcar o pensamento jurídico nacional no sentido, extinguindo a ação por inadequação da ação de improbidade contra o agente político.
Não há que se alegar, que, em se tratando de Reclamação, ela somente opera os efeitos eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, posto que, revela o decisório, o entendimento da Corte Maior do País, não mais se admitindo, depois dela, que o juiz natural seja mais realista do que o rei.
O entendimento do STF na recl. do Caso Sardemberg, foi chamado a atenção do teor e validade dela, na Recl. nº. 2645/ES, rel. o Min. Cezar Peluso, decisão de 02.08.2007, ao indeferir Reclamação do ex-prefeito de Itapemirim/Es, quando, ali, consignou:
“Pouco se dá, no caso, que, em 13/06/2007, o Plenário desta Corte tenha decidido, por maioria, que os agentes políticos não respondem por improbidade, porque submetidos a regime especial de responsabilidade.”
Já é entendimento do STF, que, em se tratando de agente político, não se lhe aplica a lei de Improbidade Administrativa. No caso do Prefeito, a legislação aplicável é o Dec.-Lei nº. 201.
Não parece ser de boa política invocar o juiz natural para processar o agente político, afastá-lo e suspender os direitos políticos, quando o STF, é em sentido contrário, sob pena de perversão da ordem constitucional, uma vez que somente cabe ao STF interpretar a norma primária.
O Min. Jobim, apreciando pedido de suspensão de liminar (SSL nº. SS 2.525), que fora afastado ARNALDO FRANÇA VIANNA, do cargo de Prefeito do Município de Campos dos Goytacazes, decisão de 26 de outubro de 2004, assim a motivou:
“Decido.
Esta suspensão preenche os requisitos legais.
A causa, conforme demonstra o requerente, tem fundamento constitucional.
A competência, portanto, é desta Presidência.
O Prefeito afastado tem legitimidade para ajuizar este pedido.
Essa é a orientação do Tribunal (SS 444 AgR, SYDNEY, DJ 04.09.92).
No caso em exame, ocorre lesão à ordem pública na medida em que se contraria o art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92.
Na ordem pública está compreendida a ordem jurídico-constitucional e jurídico-administrativa (PET 2066 AgR, VELLOSO, DJ 28.02.2003).
Ressalto que caso análogo foi decido na SL 26 (MAURÍCIO), cujo teor transcrevo:
"..............................
11. Na hipótese em causa, impende registrar que se trata de norma limitadora de direitos que, por essa razão, deve ser interpretada restritivamente. Conforme dispõe o artigo 2º da Lei 8429/92:
"Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."
12. Do exposto, depreende-se que existem várias espécies de agentes públicos, distinguindo-se entre eles os que exercem mandato daqueles que ocupam cargo, emprego ou função pública.
13. Por outro lado, o dispositivo que autoriza o afastamento do agente público não faz menção aos ocupantes de mandato eletivo. É o que se verifica de sua transcrição, verbis:
"Art. 20 - A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único - A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual."
.............................." (DJ 03.02.2004).”
O STJ mantinha o entendimento de ser inaplicável ao agente político a Lei de Improbidade Administrativa, vindo, posteriormente, a raciocinar de modo contrário, contudo, em decisão de 05.09.2006, manifestou novo entendimento, de ser inaplicável a lei de improbidade ao agente político, como ementa abaixo transcrita:
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.
1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada, simultaneamente, no Decreto-lei n.º 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei n.º 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.
2. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.
3. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior"), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.
4. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.
5. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial.
6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.
7. O Decreto-lei n.º 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.
8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade.
9. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
10. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court , mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais.
11. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.
12. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração da improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno, calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada: "A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas: perda do cargo e inabilitação, para o exercício de unção pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado houver de responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos. Vê-se que se está diante de solução que é incompatível como o sistema."
13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais."
14. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis: "Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (...) Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., p. 76).
15. Aplicar-se a Lei de Improbidade, cegamente, pode conduzir à situações insustentáveis enunciadas pelo voto preliminar do Ministro Jobim, assim descritos:
a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par. único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depender da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo:
b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);
c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau;
d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores;
e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores".
16. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.
17. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito.
18. Voto para divergir do e. Relator e negar provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos."
(STJ, REsp 456649/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ Data 5/9/2006)"
Opostos embargos de declaração ao v. ac. transcrito em sua ementa (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 456.649 - MG (2002/0100074-9), foi mantido o entendimento de ser inaplicável ao agente político, a lei de improbidade, vedando-se a dualidade de normas.
“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.”
PELO EXPOSTO, reiterando os termos da manifestação prévia, requer:
I - o indeferimento da petição inicial pela inadequação da ação de improbidade contra o agente político, acolhendo-se, assim, a interpretação do STF;
II - se mantido por V.Exa. o entendimento de ser cabível a ação contra o agente político, que seja indeferido o aditamento requerido, por já não mais ser o momento processual adequado, e ainda, por discordância da formulação dele, art. 264 do CPC;
III – se admitido o juízo de admissibilidade do pedido de aditamento, restarão violados o art. 5º, LIV, da CF e art. 264 do CPC, contudo, a falta de amparo fático e jurídico a ele, impõe o seu indeferimento, cujo pedido não revela faceta de nobreza e revela ser apenas a intenção apenas de se atingir a pessoa do Prefeito e de incluir o Judiciário local em situação menos nobre.
J. A.
P. deferimento.
Jeremoabo, 10 de setembro de 2007.
Antonio Fernando Dantas Montalvão.
OAB.Sec.-BA. 4425.