JULGAMENTO SINGULAR Nº 425/LCP/2019
PROCESSO Nº: 11.672-6/2019
ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DE NATUREZA EXTERNA
REPRESENTANTE: MB TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
ENILSON DIVINO DE MOURA – Representante Legal
REPRESENTADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SINOP
GESTOR: ROSANA TEREZA MARTINELLI – Prefeita Municipal
RELATOR: CONSELHEIRO SUSBTITUTO LUIZ CARLOS PEREIRA
Trata-se de Representação de Natureza Externa proposta pela empresa MB Terceirização e Serviços Ltda, com pedido de concessão de medida cautelar inaudita altera pars, para suspender o Processo Licitatório atinente ao Pregão Presencial nº 18/2019, na modalidade de Registro de Preços, promovido pelo Município de Sinop.
O objeto do aludido procedimento se refere ao registro de preço para futura e eventual “contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados de limpeza e conservação, serviços de cozinha e manutenção, porteiro, condutor de ônibus escolar, monitor de ônibus escolar, interprete de libras e instrutor surdo de natureza contínua, em regime de horas, atendendo solicitação da Secretaria de Educação, Esporte e Cultura”.
A Representante alegou a existência de vício no Edital impugnado, uma vez que no Item 4, referente às hipóteses em que se inadmitirá a participação de competidores no certame, não houve a vedação da participação de Cooperativas de Trabalho.
Afirmou que, a despeito de a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios ser permitida como regra geral, haveria proibição nos serviços a que se refere o Pregão Presencial ora em análise.
Aduziu, ainda, que a sua pretensão tem amparo em entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, bem como na Resolução de Consulta n.º 16/2013 desta Corte de Contas.
Sustentou, por fim, estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, autorizadores da concessão da medida cautelar.
Por esses fundamentos, requereu a concessão do provimento acautelador, sem oitiva da Representada, a fim de que seja suspenso o procedimento licitatório, de modo a evitar os prejuízos de uma posterior declaração de nulidade do edital por este Tribunal.
Ao aportarem os autos neste Gabinete, efetuei juízo positivo de admissibilidade da Representação, por considerar cumpridas as exigências regimentais. Contudo, optei por adiar a apreciação do provimento cautelar para o momento processual seguinte, qual seja, após a oitiva prévia da Representada.
Por essa razão, determinei a notificação da Sra. Rosana Tereza Martinelli, Prefeita Municipal de Sinop, para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do recebimento do correlato Ofício, apresentasse “manifestação prévia sobre os fatos que compõem o pedido cautelar intentado pela empresa MB Terceirização e Serviços Ltda, inclusive quanto ao resultado do Pregão Presencial n.º 18/2019, caso o certame seja realizado” (Doc. Digital n.º 70312/2019).
A Sra. Rosana Tereza Martinelli, ora Representada, juntou aos autos manifestação na qual alega a sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo desta Representação, consignando também, quanto ao mérito das alegações da Representante, a inexistência de qualquer vício no certame questionado (Doc. Digital n.º 73284/2019).
Ao final, juntou cópia dos autos do Pregão Presencial impugnado (Docs. Digitais n.º 73288/2019, 73290/2019, 73294/2019, 73297/2019, 73303/2019, 73313/2019, 73322/2019, 73331/2019).
É o relatório.
Decido.
Conforme relatado, na decisão na qual se determinou a oitiva prévia da Representada, foi concedido prazo para que a Gestora fornecesse a este Tribunal informações acerca do resultado do Pregão Presencial n.º 18/2019, cuja data de apresentação das propostas estava marcada para 05/04/2019.
A documentação juntada pela Sra. Rosana Tereza Martinelli, apesar de extensa, contém cópias das peças do processo licitatório que se restringem até a apresentação das propostas dos participantes do pregão. Não estão presentes, contudo, cópias dos atos de julgamento das propostas, adjudicação, homologação ou da respectiva ata de registro de preços.
Em consulta ao endereço eletrônico da Prefeitura Municipal de Sinop, bem como ao Sistema APLIC, também não é possível obter maiores esclarecimentos, à medida que não constam informações atualizadas sobre o certame, o que impossibilita precisar qual foi a proposta melhor classificada.
À míngua de tais informações – as quais poderiam, inclusive, demonstrar uma eventual perda superveniente do objeto da medida cautelar –, resta analisar o cabimento do provimento acautelador, nos termos requeridos pela Representante.
Nesse ponto, entendo pertinente enfatizar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança n.° 24.510-DF, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a competência dos Tribunais de Contas para expedir medidas cautelares. Confira-se:
O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3 - A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável (DJU de 19/03/2004, p. 18, Tribunal Pleno).
De acordo com o entendimento ventilado pela Ministra Ellen Gracie, o uso de medidas cautelares é inerente ao exercício das atribuições delegadas constitucionalmente aos Tribunais de Contas, sendo-lhes um instrumento válido e, muitas vezes, até mesmo indispensável, para evitar a frustração de sua atuação.
Na ocasião do julgado em cotejo, o Ministro Cezar Peluso, em seu voto, salientou que “é melhor prevenir do que remediar” e o Ministro Celso de Mello teceu os seguintes comentários que antecederam sua posição:
É que esse procedimento mostra-se consentâneo com a própria natureza da tutela cautelar, cujo deferimento, pelo Tribunal de Contas, sem a audiência da parte contrária, muitas vezes se justifica em situação de urgência ou de possível frustração da deliberação final dessa mesma Corte de Contas, com risco de grave comprometimento para o interesse público (...). Essa visão do tema tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário, que, embora exposto a propósito do processo judicial, traduz lição que se mostra inteiramente aplicável aos procedimentos administrativos, notadamente àqueles instaurados perante o Tribunal de Contas, considerando-se, para esse efeito, os princípios e diretrizes que regem a teoria geral do processo (...). Daí a possibilidade, ainda que excepcional, de concessão, sem audiência da parte contrária, de medidas cautelares, por deliberação do Tribunal de Contas, sempre que necessárias à neutralização imediata de situações de lesividade, atual ou iminente, ao interesse público (...).
Assim, cumpre assinalar que a presente decisão limita-se tão somente ao exame desses requisitos autorizantes da cautelar pleiteada, sob pena de invasão à matéria de mérito em momento inapropriado.
Respeitados, pois, os limites de cognição sumária nesta seara cautelar, entrevejo que se encontra presente o requisito do fumus boni iuris, autorizante da concessão da liminar pleiteada, diante da plausibilidade de que inexiste respaldo jurídico para a participação de cooperativas em licitações que envolvam a intermediação de mão de obra com subordinação jurídica.
De início, é bom se ressaltar que, como regra, é permitida a participação de cooperativas em licitações. Sem embargo, excepcionam essa diretriz as contratações cujo objeto envolva o exercício de atividade que possua aptidão para caracterizar vínculo empregatício desses trabalhadores com a cooperativa.
De fato, trata-se de cautela necessária, uma vez que, caso venha a ser reconhecida a relação empregatícia entre os associados e a cooperativa, na eventualidade de esta última não possuir condições de honrar com as verbas laborais, tais ônus poderão ser transpostos à contratante.
Portanto, é considerável a possibilidade de o ente público ser onerado duplamente, isto é, no pagamento de valores à cooperativa e, posteriormente, aos próprios cooperados, ensejando afronta ao princípio da economicidade, bem como à regra de que a licitação deve objetivar a contratação mais vantajosa à Administração (artigo 3º da Lei n.º 8.666/1993).
Com efeito, embora a contratação da cooperativa de trabalho possa aparentar ser vantajosa ao contratante, se contiver proposta com o menor preço, os riscos inerentes à contratação são significativos, desvelando que o benefício inicial pode resultar em posterior prejuízo ao erário.
Registro, por oportuno, que na contratação de sociedade empresária fornecedora de mão de obra, a Administração Pública pode se precaver, exigindo, a cada liquidação de pagamento pelos serviços contratados, o comprovante de quitação da empresa para com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias. No entanto, tal precaução se torna inviável em se tratando de cooperativa de trabalho, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre os cooperados e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas.
Demais disso, veja-se que a própria legislação de regência das cooperativas já explicita que “A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada” (artigo 5° da Lei n.° 12.690/12).
Por esse motivo, não pode a Administração Pública agasalhar hipótese que, mesmo em abstrato, possa ensejar ilicitude em suas contratações, sob pena de violar a norma constitucional que impõe o respeito irrestrito à legalidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal).
Destaca-se, sobre o exposto acima, a existência de posicionamento consolidado do Tribunal de Contas da União, conforme exarado na Súmula n.° 281:
É vedada a participação de cooperativas em licitação, quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado sobre o tema:
“ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - INEXISTÊNCIA. DE ILEGALIDADE. 1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos. 2. A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. (grifei) Precedentes. 3. Recurso especial provido” (Resp. 2010/0140662-4 - Relatora: Ministra Eliana Calmon - Publicação em 29/10/2012).
Por fim, o Tribunal de Contas da União, perfilando essa linha intelectiva, também possui precedente atual acerca do tema, no qual destaca a incompatibilidade da participação de cooperativas em certames que envolvam terceirização de serviços contendo os atributos de relação empregatícia. Confira-se:
“A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas. (Acórdão 2260/2017, Primeira Turma, Relator Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES, data da Sessão: 18/04/2017).
Não fossem os arestos acima suficientes, também se destaca, no âmbito desta Corte de Contas, a Resolução de Consulta n.º 16/2013, que veda a participação de sociedades cooperativas nas licitações do Estado de Mato Grosso quando o “objeto da contratação puder, de alguma forma, caracterizar intermediação de mão de obra subordinada.”
Ao menos nesta fase de cognição não exauriente, o caso dos autos aparenta se amoldar com precisão às vedações acima destacadas e, desse modo, enseja a conclusão pela plausibilidade das alegações contidas na Representação de Natureza Externa.
Em análise do objeto da licitação, constante do Edital, percebe-se que a forma de prestação do serviço poderia dar azo, futuramente, à caracterização de vínculo empregatício entre a cooperativa e os associados, vejamos:
3.1. Constitui objeto do presente edital a Contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados de limpeza e conservação, serviços de cozinha e manutenção, porteiro, condutor de ônibus escolar, monitor de ônibus escolar, interprete de libras e instrutor surdo de natureza contínua, em regime de horas, atendendo solicitação da Secretaria de Educação, Esporte e Cultura, conforme especificações constantes no Anexo I, Termo de Referência, parte integrante deste Edital.
Nesse mesmo sentido, a cláusula 4.6 do Termo de Referência previu que “A forma de distribuição das horas contratadas, bem como a execução dos serviços será definida pelo Contratante, sendo recomendado, de forma sugestiva de segunda-feira a sexta-feira, podendo perfazer uma jornada de até 08 (oito) horas diárias”, evidenciando a uma aparente necessidade de subordinação jurídica e de habitualidade na hipótese.
Desse modo, a participação de cooperativa de mão de obra na licitação em tela pode, em tese, macular o procedimento licitatório, porque a natureza do trabalho a ser contratado implica em subordinação e cumprimento de jornada, condição que não poderia ser oferecida por cooperativas.
A matéria em análise já foi objeto de outro provimento cautelar expedido por este Relator e homologado, à unanimidade, pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, confira-se:
Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo nº 15.398-2/2018. ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas, nos termos do artigo 82, parágrafo único, da Lei Complementar nº 269/2007 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), c/c os artigos 79, IV, e 302 da Resolução nº 14/2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), por unanimidade, acompanhando o voto do Relator e de acordo com o Parecer nº 1.169/2018 do Ministério Público de Contas, em HOMOLOGAR a Medida Cautelar adotada por meio do Julgamento Singular nº 266/LCP/2018, divulgado no DOC do dia 13-4-2018, sendo considerada como data da publicação o dia 16-4-2018, edição nº 1340, nos autos da presente Representação de Natureza Externa acerca de irregularidades no Pregão Presencial nº 010/2018, formulada em desfavor da Prefeitura Municipal de Campo Verde, gestão do Sr. Fábio Schroeter, pela empresa Costa Oeste Serviços de Limpeza Eireli, por intermédio da Sra. Claci Escher, neste ato representada pelos Srs. Rafael Bogo – OAB/PR nº 40.910, Israel Bogo – OAB/PR nº 40.917, Daniel Bogo – OAB/PR nº 74.229, Vanderlei Tomas, Aline Graciela Cappelli, Ana Alice Rodrigues Moreira, Diogo Felipe Escher, Gerson Fernando Correa, André Luiz Staffen, Ciro Leonardo Stadler Neroni, Erondy Ristow, Carlos Mendes da Silva, Fagner Rodrigo de Toledo Zanotto, Daniele do Amaral, Francielle Formagio, Ivanilo Tomas, Ronaldo Cesar de Abreu, Lucas Henrique Rodrigues Dias, Laudicéia da Silva Gonçalves, Sabrina Suelen Santana, Viviane Patrícia Kothe, Adimar Luz Fortunato e Rafaela Fernanda Freire Sessenta, cuja decisão determinou: 1) à Prefeitura Municipal de Campo Verde, na pessoa de seu gestor: 1.1) que se abstivesse de dar continuidade ao procedimento licitatório relativo ao Pregão Presencial nº 010/2018, especificamente em relação ao Lote nº 11, cujo objeto é a contratação de empresa especializada em serviços de conservação predial, inclusos produtos saneantes, domissanitários, materiais e equipamentos, compreendendo todas as dependências (internas e externas), com dedicação exclusiva de mão de obra e fornecimento de todos os materiais de limpeza, até a decisão de mérito por parte deste Tribunal; e, 1.2) que encaminhasse todos os documentos referentes ao Pregão Presencial nº 010/2018; e, 2) a notificação da Prefeitura Municipal de Campo Verde, na pessoa de seu gestor, para ciência de que, com fundamento no artigo 302 da Resolução nº 14/2007, após homologada a medida cautelar pelo Tribunal Pleno, ser-lhe-ia dada oportunidade de manifestação, para que, em querendo, apresentasse sua manifestação de defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da futura notificação para tanto.
Assim, em vista de todo o acervo jurisprudencial sobre o tema, pode-se inferir, com alguma tranquilidade, que a pretensão da Representante possui lastro jurídico a lhe embasar.
Diante disso, entendo presente o requisito da plausibilidade de violação do direito alegado para a concessão da medida cautelar pleiteada.
Quanto ao pressuposto do periculum in mora, verifico que a apresentação das propostas foi levada à cabo na data de 05/04/2019 e, conforme afirmado linhas acima, não há nos autos informações atualizadas quanto à ata de registro de preços resultante do pregão, nem mesmo se foram tomadas outras providências no sentido da assinatura do contrato.
Há notícias, contudo, do oferecimento de proposta por cooperativa de trabalho (fls. 52 e seguintes do Doc. Digital n.º 73294/2019), cuja contratação, caso tenha se sagrado vencedora em relação a algum dos itens do pregão, ensejaria as possíveis irregularidades já expostas.
Assim, em vista desse cenário de incerteza fática – agravada pela ausência de informações da Gestora acerca do resultado do certame –, a alternativa que melhor resguarda o interesse público é a concessão da providência cautelar pretendida, de modo a suspender a prática de quaisquer outros atos referentes ao Pregão Presencial n.º 018/2019.
Isso porque as plausíveis ilegalidades do certame, caso confirmadas no mérito, têm o condão de induzir à nulidade do Pregão Presencial n.º 018/2019, promovido pela Prefeitura Municipal de Sinop, e quanto mais atos nulos se propagarem, mais atos demandarão anulação futura, conforme dispõe o § 2º, do artigo 49, da Lei 8.666/93, que prevê que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato.
Ressalto, ademais, que a medida a ser adotada possui previsão expressa no artigo 300 do Regimento Interno deste Tribunal:
Art. 300. A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.
Por fim, não antevejo periculum in mora inverso, uma vez que os efeitos decorrentes da concessão liminar poderão, sem prejuízo, ser justificadamente suspensos ou revistos a qualquer tempo, bem como serão objeto de profunda análise meritória em momento seguinte.
Diante o exposto, conheço desta Representação de Natureza Externa e, com base no exercício do poder de cautela e no artigo 82 da Lei Complementar no 269/2007, c/c artigos 89, caput e incisos I, IV, VIII, XIII e XV; 297, caput e § 1º; 298, incisos III e IV; e 300, todos do Regimento Interno desta Corte de Contas, reconheço a existência dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, e concedo a medida cautelar pleiteada, para o fim de:
- Determinar, cautelarmente, à Prefeitura Municipal de Sinop, na pessoa de sua Gestora, Sra. Rosana Tereza Martinelli, sob pena de multa diária de 10 UPFs/MT, que:
- Abstenha-se de praticar ou permitir que se pratiquem quaisquer novos atos inerentes ao Pregão Presencial n.º 018/2019, bem como em relação à ata de registro de preço ou contrato dele resultantes, até a decisão de mérito por parte deste Tribunal;
- Encaminhe ao Tribunal de Contas todos os documentos referentes ao Pregão Presencial n.º 018/2019, inclusive a respectiva ata de registro de preços, se houver;
II. Notificar a Sra. Rosana Tereza Martinelli, Prefeita Municipal de Sinop, e o Sr. Adriano dos Santos, Pregoeiro responsável pelo certame, de que, com fundamento no artigo 302 do RITCMT, após homologada a medida cautelar pelo Tribunal Pleno, lhes será dada oportunidade de manifestação, para, querendo, apresentarem sua manifestação de defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da futura notificação para tanto;
III. Determinar que se expeça, para tanto, o necessário, nos termos regimentais e que se dê prioridade de tramitação a este processo, na forma do que prescreve o inciso IV, do artigo 138, do RITCE/MT.
Oficie-se e publique-se.
TCE veda participação de cooperativas em licitações luverdenses
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Postado em 18/02/2020 às 16:57 |
Fonte: Portal da Cidade
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