Foto divulgação
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PAULO AFONSO/BA.
Ação
Popular
Sendo
Acionante Domingos Pinto dos Santos e Outros e
Acionado
Derisvaldo José dos Santos e Outros
EDRIANE SANTANA DOS SANTOS, brasileira, solteira, agente político,
portadora da Cédula de Identidade nº 32194022, expedida pela SSP/SP e inscrita
no CPF/MF Nº 283.800.838-22, Título de Eleitor nº 2873.4083.0108, residente e
domiciliada na Avenida Nossa Senhora da Rosa Mística, s/n, Bairro João Paulo
II, Município de Jeremoabo/BA, BENEDITO
OLIVEIRA DOS SANTOS,brasileiro, solteiro, agente político, portador da
Cédula de Identidade nº 854302, expedida pela SSP/ES e inscrito no CPF/MF nº
962.192.547-91, Título de Eleitor nº 0751.8278.0558, residente e domiciliado à
Rua Florípedes Cavalcante, s/n, Loteamento São João, Município de Jeremoabo/BA,
DOMINGOS PINTO DOS SANTOS, brasileiro,
casado, agente político, portador do Cédula de Identidade nº 782349994,
expedida pela SSP/BA e inscrito no CPF/MF nº 347.828.935-15, Título de Eleitor
nº 0265.4003.0576, residente e domiciliado na Rua da Alegria, Centro,
Jeremoabo/BA, ANTONIO CHAVES, brasileiro, casado, agente político, portador
da Cédula de Identidade nº 369179, expedida pela SSP/BA e inscrito no CPF/MF nº
114.620.355-15, Título de Eleitor nº 0230.5880.0531, residente e domiciliado à
Avenida Senhor do Bonfim, s/n, Bairro Senhor do Bonfim, Município de
Jeremoabo/BA, ANA JOSEFINA MELO DE
CARVALHO, brasileira, solteira, agente político, portadora da Cédula
de Identidade nº 0077689070, expedida pela SSP/BA e inscrita no CPF/MF nº
184.837.685-91, residente e domiciliada na Rua Josefina Melo, s/n, Jeremoabo/BA,
MANOEL JOSÉ SOUZA GAMA, brasileiro, casado, agente político, portador
da Cédula de Identidade nº 479812, expedida pela SSP/BA e inscrito no CPF/MF nº
159.926.835-34, Título de Eleitor nº 0169.8060.0531, residente e domiciliado à
Rua Delmiro Gouveia, s/n, Centro, Município de Jeremoabo/BA e GENILSON DE JESUS VARJÃO, brasileiro, casado, agente político, Portador
da Cédula de Identidade nº 08.128.085-84, expedida pela SSP/BA e inscrito no
CPF/MF nº 005.964.725-60, Título de Eleitor nº 0722.3266.0582, residente e
domiciliado no Povoado Malhada Vermelha, Zona Rural, Município de Jeremoabo/BA,
na qualidade de vereadores eleitos pelo município, representado por seus
advogados in fine assinados, com
endereço profissional na Rua Dr. José Gonçalves de Sá, nº 95, Centro,
Jeremoabo/Ba, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento nos
artigos 5º, LXXIII da Constituição Federal e artigos 1º, § 1º e art. 4º, III,
alíneas a), b) e c), da Lei nº 4.717/1965, propor a presente,
AÇÃO POPULAR, COM PEDIDO DE LIMINAR
em face do MUNICÍPIO DE
JEREMOABO/BA, pessoa
jurídica de direito público interno, com sede à Rua Doutor José Gonçalves de
Sá, nº 24, Centro, Município de Jeremoabo - Estado da Bahia, CEP 48.540-000, DERISVALDO JOSÉ DOS SANTOS, brasileiro,
casado, agente político, Prefeito do Município de Jeremoabo/BA, portador da
Cédula de Identidade nº 560448, expedida pela SSP/SE, inscrito no CPF/MF nº
256.775.785-68, também podendo ser encontrado à Rua Doutor José Gonçalves de
Sá, nº 24, Centro, Município de Jeremoabo/BA, DOMINGOS JESUS DOS SANTOS EIRELLI - ME, pessoa jurídica de Direito
Privado, inscrita no CNPJ nº 26.440.848/0001-25, com sede à Rodovia 396, Km
113, Zona Rural do Município de Novo Triunfo/Bahia, CEP 48.455-000, FUNDO NACIONAL DE SAÚDE - FNS,
autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, FUNDO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - FNAS, autarquia vinculada ao
Ministério do Desenvolvimento Social e FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, autarquia vinculada ao
Ministério da Educação, com base nos
fatos e fundamentos adiante transcritos.
I. LEGITIMIDADE ATIVA, INTERESSE
PROCESSUAL E COMPETÊNCIA.
Figuram no
pólo ativo da demanda, vereadores eleitos do Município de Jeremoabo/BA, com
mandado para a legislatura do quadriênio 2017 à 2020, todos residentes e
domiciliados na referida urbe, eleitores devidamente alistados em seção
eleitoral do município (conforme documentos acostados), que ajuizam a presente
ação com o intuito de proteger o patrimônio público Federal em virtude de ato
lesivo praticado pelo atual Prefeito Derisvaldo José dos Santos, na qualidade
de gestor do Município de Jeremoabo, em conluio com a empresa Domingos Jesus
dos Santos Eireli - ME.
A tutela
jurídica almejada diz respeito, mais precisamente, à preservação dos recursos
financeiros da União, provenientes do Fundo Nacional de Saúde (FNS), Sistema
Único de Saúde (SUS) e do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS).
Sabe-se que
os recursos transferidos, na modalidade "fundo a fundo" se
caracterizam pelo repasse por meio de descentralização, de recursos de fundos
nacionais para fundos estaduais, municipais e do Distrito Federal, de forma
regular e automática.
Este tipo
de repasse de recurso esta relacionado ao co-financiamento de serviços de ação
continuada, como as ações municipais de manutenção básica à saúde, educação e a
assistência social.
Desta feita,
tratando-se de transferência de recursos advindos da União com finalidades
específicas, evidente a competência da Justiça Federal para julgamento da
referida demanda, tendo em vista os inúmeros atos ilícitos perpetrados pelo
Gestor e seus subordinados nos procedimentos que tiveram por objeto a
contratação de veículos sem motorista e sem combustível para atender às
diversas secretarias municipais dentre as quais estão as Secretarias de Saúde,
Educação e Assistência Social, atraindo-se, portanto, a competência federal.
Ademais, em
virtude da falta de fiscalização dos recursos repassados por parte das
autarquias demandadas, necessária sua inclusão no pólo passivo da lide para
tomar conhecimento dos fatos e manifestar sua vontade de: a) continuar no pólo
passivo, resistindo à pretensão dos autores; b) integrar o pólo ativo, formando
o litisconsórcio necessário ativo reclamado pelo autor.
O que importa,
neste momento processual e para que se cumpra a lei e se atenda aos preceitos
do sistema jurídico brasileiro, é que os litisconsortes necessários — isto é,
todos os partícipes da relação jurídica material ora posta — integrem a relação
processual, mesmo que com ulterior alteração.
A
competência da Justiça Federal para o julgamento da referida demanda, tem
previsão na Constituição Federal de 1988, que determina:
"Art. 109.
Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"
Destarte, claro
está o interesse da União, por intermédio de suas autarquias, lesadas pela
fraude na contratação de empresa, paga com recursos federais, inclusive previstos
em edital como dotação orçamentária para custeio do contrato.
Demonstrados
os requisitos processuais de legitimidade ativa, competência do juízo, e
interesse processual - consistente na necessidade de se coibir a ilegalidade e
o desvio de recursos públicos federais através da Ação Popular -, há que se
tratar adiante, do mérito da Ação.
II. DOS FATOS
O Prefeito do Município de
Jeremoabo, Sr. Derisvaldo José dos Santos, eleito em pleito suplementar
ocorrido na data de 03 de Junho do ano em curso, devidamente empossado no dia
03 de Julho de 2018, desafiando de maneira evidente os Princípios
Constitucionais e a legislação ordinária no que tange a prática dos atos
administrativos, vem incorrendo,
repetidamente, na prática de atos lesivos que configuram, inclusive,
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, mormente no tange a evidente afronta aos princípios
constitucionais insculpidos no artigo 37 da CF/88 que dispõe:
"Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
No caso vertente, inobstante a prática de atos
de improbidade e violação dos princípios constitucionais balizadores da
atividade pública, o referido prefeito, em conluio com empresários, está a
infringir normas atinentes à licitações públicas, Lei 8.666/93, lesando a União
e o Município. Vejamos:
Como dito alhures, o Município de Jeremoabo
passou por eleição suplementar ocorrida em 03.06.2018.
Em decorrência de tal situação o gestor,
empossado em 03 de Julho do ano em curso, desafiando inclusive orientação do
Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia enxertada no Parecer nº 019-18, em
anexo, que reconheceu a condição de continuidade
da gestão, em razão das eleições suplementares, passou a adotar inúmeras
medidas que desafiam a legislação, realizando distratos unilaterais para,
posteriormente, contratar seus aliados por meio de dispensa emergencial de
licitação.
Sabe-se que a dispensa emergencial somente é
autorizada em casos específicos, não sendo justificável que apenas pela vontade
do gestor, contratos vigentes, precedidos do competente processo licitatório,
sejam cancelados para autorizar a contratação direta de empresas escolhidas
pelo Gestor.
No que se refere ao objeto ora posto, que
consiste na contratação de empresa para serviços de locação de veículos para as
diversas secretarias do Município de Jeremoabo/BA, dispunha, quando da posse do
atual gestor, do contrato nº 346/2017 oriundo de Pregão Presencial nº 028/2017
- Processo Administrativo nº 155/2017, onde logrou-se vencedora a empresa Man
Locação e Serviços Eireli - ME, com valor global de R$ 1.599.999,96 (um milhão
quinhentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e
seis centavos) e valor mensal de R$ 133.333,33
(cento e trinta e três mil trezentos e trinta e três reais e trinta e três
centavos) e tinha, conforme contrato
nº 346/2017 e termos aditivos anexos, vigência até 09.03.2019.
Ocorre Excelência, que mesmo tendo a obrigação
de respeitar a lei de licitações e, por conseguinte, os contratos vigentes, o
alcaide, logo após sua posse e ignorando a existência de contrato válido para o
referido serviço, iniciou uma verdadeira "caça às bruxas",
rescindindo unilateralmente os contratos existentes ou, como no caso em tela,
forçando uma "rescisão amigável".
Forçando Exa., posto que instaurou Processo Administrativo (PAD nº
010/2018) para apuração de suposta fraude em licitação e SUPERFATURAMENTO
praticados pela Man Locação e Serviços Eireli - ME - que até a presente data
não foi concluído - coagindo a referida empresa a aceitar o distrato do
contrato.
Obtendo o êxito almejado concernente a finalização do contrato nº
346/2017, o alcaide municipal deflagrou DISPENSA EMERGENCIAL eivada dos mais
diversos vícios que frustraram qualquer possibilidade de concorrência para
sagrar, como vencedora do certame, a empresa DOMINGOS JESUS DOS SANTOS EIRELI -
ME.
Como restará demonstrado nas linhas que seguem,
esqueceu o referido gestor, que as contratações públicas devem ser realizadas
de acordo com a lei e o interesse público e não a amizade ou desejo financeiro
que ele tenha junto a qualquer empresa.
Em verdade ínclito julgador, passaremos a
demonstrar, ponto a ponto, as ilegalidades praticadas pelo Réu e que tem o
condão de demonstrar, de maneira inequívoca, que a contratação da empresa demandada
se deu de forma fraudulenta e em total afronta legislação aplicável.
a) Da Fragmentação - afronta ao art. 24, inciso II da Lei nº
8.666/93 e art. 37, inciso XXI da Constituição Federal:
Inicialmente, por tratar de questão de ordem em
razão da fixação da competência desta especializada, passamos a fazer as
seguintes considerações:
Como se pode verificar da análise do Pregão Presencial
028/2017, foi aberto procedimento licitatório para contratação de empresa para
prestação de serviços de locação de automóveis para as mais diversas
secretarias municipais, inclusive com
custeio por parte de repasses do Fundo Nacional de Saúde, Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação, e Fundo Nacional de Assistência Social.
Ocorre que, desatendendo a todos os comandos
legais e orientações das Cortes de Contas, o gestor lançou não apenas uma
dispensa emergencial para contratação do objeto em debate, mas duas, tombadas
pelos números 029-D e 030-D/2018.
As referidas dispensas tiveram por objeto a
contratação de empresa para locação de veículos, sendo que a primeira esta
direcionada exclusivamente à secretaria Municipal de Infra-Estrutura e a
segunda às demais secretarias, inclusive
a de Infra Estrutura.
Note Exa.,
que em verdade, deveria tratar-se de um único procedimento, haja vista que o
volume final para fins de contratação tem o condão de baixar os custos das
contratações, atingindo o fim precípuo de obtenção da proposta mais vantajosa
para a Administração, não sendo o que aconteceu no caso sub judice.
Tal fragmentação se deu por absoluta má fé do
demandado que, inclusive, chegou a lançar no sistema integrado de gestão e
Auditoria - SIGA, uma licitação no montante de R$ 534.000,00 (valor idêntico a
soma dos valores contratados via dispensa emergencial, separadamente), com a
mesma empresa Domingos Jesus dos Santos - ME.
Desta feita, deve-se destacar, desde já, a
existência da denominada fragmentação na realização das Dispensas Emergenciais
nº 029-D e 030-D/2018, pelo que os contratos oriundos destas Dispensas devem
ser apreciados em unicidade, conforme recente entendimento do Tribunal de Contas
dos Municípios do estado da Bahia, in
verbis:
1. Ilegalidades em
diversas contratações de serviços de limpeza, manutenção elétrica e distribuição
de água. Fragmentação de despesas referentes ao mesmo objeto e fornecedor. Trata-se de Termo
de Ocorrência lavrado
pela 21ª Inspetoria
Regional de Controle
Externo (IRCE), noticiando o
cometimento, pelo ordenador
das despesas da
Prefeitura Municipal de Ibitiara,
no exercício financeiro
de 2016, de
irregularidade na fragmentação
de despesas referentes ao mesmo
objeto/serviço ou mesmo fornecedor/credor, caracterizando fuga ao devido processo
licitatório. De acordo com a Inspetoria Regional de Controle Externo, foram
realizadas diversas contratações de
serviços de limpeza,
poda de árvores,
manutenção elétrica e distribuição de água em povoados do
Município, mediante dispensas de licitação, no valor total de R$174.330,00
(cento e setenta e quatro mil trezentos e trinta reais), em afronta às
disposições do art. 37, XXI da Constituição Federal e ao art. 2º da Lei nº
8.666/93. O Relator do processo, o Conselheiro Mário Negromonte, em seu voto
concluiu pela indevida fragmentação de despesas acima mencionadas, em afronta
ao art. 24, inciso II da Lei nº 8.666/93, bem como ao art. 37, inciso XXI da
Constituição Federal, afirmando ainda que “
Ocorre que, no presente caso, houve indevido fracionamento da despesa,
sendo efetuadas contratações sucessivas no exercício de 2016, para os mesmos
objetos contratuais, não merecendo acolhida os argumentos defensivos do gestor,
no sentido de que as contratações foram emergenciais, especialmente porque,
ainda que coubesse na hipótese,
as contratações não
foram justificadas com
base na emergência
da prestação dos serviços. Ademais, verifica-se que os serviços foram
contratados diversas vezes, não
merecendo acolhida o
argumento do gestor
no sentido de que seriam
eventuais, não contínuos e
distintos. Com efeito, verifica-se que o fornecimento destes serviços em
povoados distintos do Município não desconfigura o objeto da prestação, sendo
plenamente possível a realização do processo licitatório.”(Deliberação TOC nº
68.649 -17, Sessão 20.02.2018).
Desta feita, evidente que se trata de
fragmentação de despesa, vedada pela legislação e que, pela relevância da
matéria, devem ser reunidas para fins de apreciação e controle judicial,
inclusive, evitando posicionamentos diversos para casos idênticos, que por hora
estão unidos pela ilegalidade perpetrada em conluio.
b) Da existência de fraude no processo licitatório.
Tratando-se de recursos públicos e, no caso em
debate, recursos advindos da União Federal, deve o administrador observar a
proposta mais vantajosa, a ser obtida mediante licitação pública, o que, para o
caso, já havia ocorrido quando da realização do Pregão Presencial nº 028/2017,
realizado pela Gestão Interina, restando evidente que o Senhor Prefeito, por
interesses escusos, realizou a contratação direta sem justificativa plausível
para tanto.
Não bastasse o ato ilegal e lesivo concernente
na contratação direta de empresa após uma forçosa rescisão de contrato válido para
prestação do serviço de locação de veículos, o Demandado procedeu a duas
dispensa emergenciais "montadas",
na evidente tentativa de direcionar o certame para a empresa Domingos,
frustrando toda e qualquer concorrência. vejamos:
A Dispensa Emergencial nº 030-D/2018 que teve
por objeto a contratação de empresa para serviços de transportes de veículos
tipo VAN, MICRO-ÔNIBUS E PASSEIO, em caráter emergencial, para atender as
secretarias municipais de saúde, administração, infra-estrutura, educação,
gabinete e assistência social.
A Solicitação de Despesa que inicia todo o
procedimento de aquisição de produtos e serviços pela Administração Pública
esta datada de 06.07.2018, sendo que a referida SD, toma por fundamento o
artigo 2º, IV da Lei 8.666/93 e o
Decreto Municipal nº 032/2018.
Ocorre que, como já restou verificado em outra
ação, da mesma natureza, ajuizada pelos Autores, o referido Decreto Municipal só veio a ser editado em 16 de Julho de
2018, ou seja, dez dias após a Solicitação de Despesa e, mesmo que preveja que
seus efeitos retroagem ao dia 05.07.2018, fica evidente a mera tentativa de
mascarar a ilegalidade ali praticada.
Inclusive Excelência, o parecer jurídico emitido pela procuradoria
municipal, observa e fundamenta-se num decreto que ainda não existia, o que
demonstra a fraude praticada no procedimento licitatório como um todo,
inclusive quando da sua análise jurídica.
Passando a análise dos demais documentos
constantes da referida dispensa, pode-se notar que foi designado o dia
10.06.2018 para abertura das propostas na sede da prefeitura municipal de Jeremoabo,
ressaltando-se, por oportuno, que não foi colacionada ao certame nenhuma
cotação que pudesse servir de referência para análise das propostas a serem
apresentadas.
Passando às propostas percebe-se, de maneira
clara, que todas foram apresentadas no mesmo padrão, com os mesmos erros
ortográfico, mesmos destaques em negrito, caixa alta e abreviações.
Ao pesquisar, junto ao site da Receita Federal
do Brasil, um dos mais alarmantes indícios de fraude pode ser verificado: o CNPJ da empresa Santana e Santos
Empreendimento Ltda., tombado sob o nº 26.946.873/0001-08 está constando como
inválido no banco de dados da Receita, tela da pesquisa colacionada aos autos.
Não bastasse a participação no certame de uma
empresa com CNPJ inválido, vemos que a documentação apresentada pela empresa
DOMINGOS JESUS DOS SANTOS EIRELI - ME que, teoricamente apresentou a proposta
de preço mais vantajosa, tem documentos que foram emitidos com data posterior
ao contrato firmado em 12.07.2018, como a tela do histórico do empregador que
data de 19.07.2018 e a Certidão da Fazenda Pública Estadual que data de
13.07.2018.
Outra situação que alarmou os Demandantes diz
respeito a declaração de disponibilidade dos veículos exarada pela empresa
DOMINGOS JESUS DOS SANTOS estar assinada por pessoa totalmente diversa, que não
responde como procurador da empresa nem consta em seu quadro societário.
Não bastassem todas as irregularidades no
processo licitatório, percebemos também que a empresa demandada não possui
capacidade operacional para a prestação do serviço, uma vez que, de acordo com
o contrato social e suas alterações, o
capital da empresa está integralizado unicamente em moeda corrente nacional.
Ora, inexistindo frota própria, evidente que a empresa atua exclusivamente
como intermediadora, subcontratando integralmente o objeto do certame,
desobedecendo, nesse contexto, os artigos 72 e 78, II da Lei 8.666/93.
No que concerne a Dispensa Emergencial nº
029-D/2018, basicamente as mesmas ilegalidades foram praticadas: i) SD datada
de 06.07.2018 com fundamento em Decreto Municipal datado de 16.07.2018; ii) utilização
de empresa com CNPJ inválido no banco de dados da Receita Federal (Santana e
santos); iii) propostas com mesmo padrão, erros ortográfico, mesmos destaques em
negrito, caixa alta e abreviações idênticas; iv) declaração de disponibilidade de
veículos assinada por pessoa diversa do representante da empresa; v) Contrato
assinado em 16.07.2018 e Extrato de Publicação do Contrato no Diário Oficial no
dia 12.07.2018.
Não restam dúvidas Exa., por toda a larga
documentação acostada, que os processos administrativos referentes as dispensas
de licitação nº 029-D e 030-D/2018, das quais resultaram os contratos 056-D e
057-D/2018, foram montados para direcionar à empresa Demandada como vencedora.
É de se observar ainda Excelência, que todas as “concorrentes” dos
procedimentos de dispensa de licitação em apreço, tem endereço na pequena e
pobre cidade de Novo Triunfo/BA, tida como dos lugares mais pobres do país. Estranhamente,
o endereço da vencedora e de suas concorrentes é em zona rural da referida
cidade, o que nos parece, que por interesse em dificultar qualquer tipo de
fiscalização. Seria cômico, se não fosse trágico, imaginar que uma das cidades
mais pobres do país, agora na verdade, tornou-se lugar de um grande
conglomerado empresarial na área de transportes e locações de veículos.
É estranho, que um gestor de uma cidade do porte de Jeremoabo/BA,
convide a participar de uma concorrência emergencial, empresas que não possuem
aptidão técnica alguma, e que, no decorrer da instrução, restará provado que
são meras intermediadoras de contratos onde há a subcontratação total do
objeto, com o fito único de desperdiçar dinheiro público e fraudar a concorrência
prevista em lei.
c) Do superfaturamento
Não obstante todas as ilegalidades
procedimentais já demonstradas, trazemos à baila contundentes indícios de
superfaturamento nas contratações:
Em valores globais, demonstramos que os preços
praticados no pregão presencial realizado na administração interina perfaziam
um total de R$ 1.599.999,96 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil
novecentos e noventa e nove reais e noventa e seis centavos) que, considerando
o período de doze meses previsto no contrato, davam da monta de R$ 133.333,33 (cento e trinta e três mil trezentos e
trinta e três reais e trinta e três centavos) mensais.
As dispensas 029-D e 030-D/2018, para o período
de 90 (noventa) dias, perfazem o importe de R$ 243.000,00 (duzentos e quarenta
e três mil reais) e 291.000,00 (duzentos e noventa e um mil reais)
respectivamente.
Somando-se os valores praticados nos dois contratos, percebemos
que o Município passou a adimplir com um valor mensal de R$ 178.000,00 (cento e
setenta e oito mil reais), ou seja, R$ 44.666,33 (quarenta e quatro mil
seiscentos e sessenta e seis reais e trinta e três centavos) mais caro que os
preços anteriormente pagos.
Cumpre esclarecer, ainda, que no Pregão Presencial 028/2017 os
valores pagos pela municipalidade correspondiam ao veículo locado e seu
operador/motorista, o que não aconteceu nas dispensas realizadas pelo
Gestor/Demandado.
Destaque-se ainda, o considerável aumento no
número de veículos locados para a Secretaria de Saúde que, anteriormente, eram
em numero de 21 (vinte e um), sendo 14 (quatorze) com motorista no valor
individual de R$ 2.050,00 (dois mil e cinquenta reais) e 07 (sete) sem
motorista no valor individual de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais),
passando, com a dispensa, para um número de 32 (trinta e dois) veículos
locados, sem motorista, no valor individual de R$ 1.650,00 (um mil, seiscentos
e cinquenta reais).
Os valores exorbitantes ora demonstrados vem
sendo adimplidos pelo gestor - que inclusive já aditivou o contrato n 056-D/2018
- Dispensa Emergencial nº 029-D/2018 - e, até esta data, efetuou o pagamento de
R$ 173.342,25, restando um saldo de 603.657,75 nos dois contratos.
Ex positis, notável a intenção dos Demandados de
superfaturar os valores contratados, prejudicando de sobremaneira o erário
público.
d) Da existência de frota própria do Município.
Em relação a emergencialidade alegada para fins
das multicitadas dispensas, cumpre esclarecer aqui, que o Município dispõe de
considerável número de máquinas e veículos próprios que teriam condição de
manter o bom andamento dos serviços públicos municipais até a realização de um
novo processo licitatório que atendesse às determinações da Lei 8.666/93.
O que se percebe é que, embora decorridos mais
de 05 meses desde que o gestor assumiu o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal,
este não deflagrou a abertura de certame para proporcionar a concorrência ampla,
pautado na lei 8.666/93, optando pela contratação direta de praticamente todos
os serviços atualmente prestados.
Por todas as razões acima esposadas, podemos
evidenciar de maneira cristalina, a grave lesão ao erário praticada pelo
Gestor, que por interesse meramente pessoal contratou, de forma fraudulenta, a
empresa DOMINGOS JESUS DOS SANTOS EIRELI - ME, por valor consideravelmente
superior àquele já praticado no Município, e, com claras fraudes no procedimento
de contratação, já provadas documentalmente nesta oportunidade.
Desta feita, injustificável a contratação direta, e além de
injustificável, criminosa a sua realização com um valor demasiadamente superior
aos valores de mercado obtidos em procedimento licitatório regular.
Note Douto Julgador, que não é essa a essência do procedimento
licitatório. Excluir a concorrência, determinar e escolher um prestador de
serviço, deixando de observar, dentre tantos fatores, a busca de uma proposta
mais vantajosa, fere de morte as determinações contidas na Lei 8.666/93 e
demais legislação atinente a matéria, além dos princípios previstos na
Constituição Federal.
Está claro, in casu, a
intenção do gestor e seus servidores de infringir os comandos da lei 8.666/93,
e mais, de lesar os cofres públicos do Município e da União Federal.
Diante do narrado, clara está a necessidade de
uma postura urgente e enérgica por parte do judiciário, vez que, com o decurso
do tempo, os recursos mensalmente despendidos podem ser lesados com o
faturamento pelos serviços contratados, com a evidente fraude em licitação.
III. DO DIREITO.
Acerca do ajuizamento de Ação Popular, a
Constituição Federal dispõe:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"
A lei 4.717/65 que regulamenta a Ação Popular
estabelece:
"Art.
1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades
de economia mista (Constituição, art. 141, §
38), de sociedades
mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações
para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas
incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos
cofres públicos.
Art. 4º São também nulos os
seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas
ou entidades referidas no art. 1º.
III - A empreitada, a tarefa e a
concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo
contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa,
sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de
concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu
caráter competitivo;
c) a
concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na
limitação das possibilidades normais de competição."
No caso em apreço, a moralidade administrativa
foi ignorada quando o Gestor, utilizando-se de subterfúgios, contratou
ilegalmente, em duas ocasiões, a mesma empresa, em evidente direcionamento de
certame licitatório, contrariando o principio constitucional da moralidade
administrativa.
É
cediço que violar princípios revela-se tão – ou até mais – grave quanto
desconsiderar dispositivo de regra. Esse é, aliás, o entendimento do jurista
Celso Antônio Bandeira de Mello1, para quem “violar
um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.
Nessa
mesma linha de intelecção, é o magistério do jurista José dos Santos Carvalho
Filho, que, citando Marçal Justen Filho, afirma:
“O direito condena condutas dissociadas dos
valores jurídicos e morais. Por isso, mesmo quando não há disciplina legal, é
vedado ao administrador conduzir-se de modo ofensivo à ética e à moral. A
moralidade está associada à legalidade: se uma conduta é imoral, deve ser
invalidada.2”
Dos
referidos Princípios Constitucionais, que transmutam verdadeiros pressupostos
de validade dos atos administrativos, destacamos por hora o Princípio da
Moralidade Administrativa que, naturalmente dotados de caráter normativo, fixa
critérios rígidos de ética, lisura, honestidade, boa-fé, probidade e lealdade a
serem observados pelo Administrador no exercício das suas atribuições, de modo
a obstaculizar eventuais perpetrações de má-fé por parte dos agentes
administrativos em detrimento dos direitos dos administrados.
Em
outras palavras: um ato da Administração Pública só será considerado válido
para fins legais, quando praticado em estrita adequação ao Princípio da
Moralidade.
Acerca
do princípio da moralidade, e dando enfoque à seara jurídico-administrativa,
Celso Antônio Bandeira de Mello pontifica:
“De acordo com ele, a Administração e seus
agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará
violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta
viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica,
na conformidade do art. 37 da Constituição.
Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente,
os chamados princípios de lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo
mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa.
Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a
Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e
lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de
malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício
de direitos por parte dos cidadãos” (BANDEIRA DE MELLO: 2014, p. 123)
Aplicando-se
as lições acima colacionadas no caso sub
examini, podemos concluir que qualquer contratação, mesmo que emergencial -
o que não é o caso - deve revestir-se de moralidade, ou seja, ocorrer de
maneira a atingir o melhor interesse público, sob pena de incorrer na prática
de ato de improbidade administrativa nos termos do artigo 4º da Lei nº
8.429/92.
Em verdade, a moralidade administrativa está
sendo mitigada ao máximo nos atos praticados pelo Demandado que, evidentemente
vem pautando sua gestão em interesses meramente pessoais, ofendendo aos
princípios constitucionais e lesando gravemente o erário público.
Noutra banda, a lei 8.666/93 estabelece que:
"Art. 3o A licitação destina-se
a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
(Redação dada pela Lei nº
12.349, de 2010).
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante
para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a
12 deste artigo e no art. 3o da
Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
(Redação dada pela Lei nº
12.349, de 2010)"
Conforme acima descrito, o animus do legislador, ao instituir a obrigatoriedade de realização
de Licitação para contratação de serviços, foi atingir o máximo de interessados
na busca de uma proposta mais vantajosa para a administração.
No caso sub examini, a contra sensu da lei, a administração não
está auferindo vantagem alguma com a realização dos procedimentos, vez que,
pelo mesmo serviço, a empresa contratada por dispensa emergencial onerou em R$
44.666,67 (quarenta e quatro mil seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta
e sete centavos) mensais o erário municipal, o que perfaz um total de R$
268.000,02 (duzentos e sessenta e oito mil reais e dois centavos) durante a
duração dos novos contratos e seus aditivos.
Não se perca de vista, ainda, que o procedimento
da dispensa não possui valor de referência, não tendo o município um valor
orçado para servir como base para a contratação, o que se prova que a dispensa
emergencial realizada não atende as determinações da Lei 8.666/93, nem tampouco
os Princípios que regem a Administração Pública.
Com tamanhos argumentos e documentos
comprobatórios, comprovada está a lesividade e o dolo nos atos praticados pelo
gestor em conluio com a empresa contratada, agora ré desta ação.
Neste sentido é o posicionamento dos tribunais
pátrios:
"AÇÃO POPULAR - LICITAÇÃO - Anulação de
ato ilegal - Falta de licitação - Dano ao patrimônio público configurado -
Afronta aos princípios da moralidade administrativa e ao da legalidade -
Sentença Mantida - Recurso Improvido.
(TJ-SP - APL: 994060583166 SP, Relator:
Antonio Carlos Malheiros, Data de Julgamento: 26/01/2010, 3ª Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 03/02/2010)"
Ofende de forma confessa a moralidade e
legalidade administrativa, a prática de atos fraudulentos, que visem direcionar
a licitação a determinado participante, especialmente, quando além de frustrar
a concorrência, permite que o valor contratado seja estupidamente superior ao
valor de mercado, e ainda mais, quando superior ao valor praticado por empresa
que vinha prestando o serviço no mesmo Município.
IV. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS.
A concessão de liminar em Ação Popular, funda-se
em dois requisitos o fumus boni iuris e o
periculum in mora, ou seja, a probabilidade do direito invocado e o perigo
que a demora da prestação jurisdicional pode causar ao interesse público que se
busca proteger com a Ação Popular.
No caso em apreço, é clara a forma fraudulenta
como vem sendo realizada a contratação pública envolvendo os réus, e,
necessária a concessão de liminar para evitar prejuízo aos cofres públicos da União
e do Município, vez que, demonstrado claramente, além da fraude, a lesividade
ao patrimônio com o aumento do custo na locação de veículos de forma
astronômica e sem justificativa.
A fumaça do bom direito resta evidenciada em
virtude dos atos praticados pelo gestor e seus subordinados que agem em total
afronta aos princípios constitucionais e a lei de licitações porquanto i) realizou contração direta mesmo havendo
contrato vigente para prestação do serviço de locação de veículos; ii) realizou processo de dispensa emergencial
notadamente "montado" para favorecer a empresa demandada; iii) autorizou
a contratação de empresa que não possui capacidade operacional mínima e que
subcontratou 100% do objeto licitado; iv)deixou de observar que o valor do contrato anterior é
em média 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) mensais mais barato que o contrato
realizado sob o alegado manto da emergencialidade.
O periculum
in mora, por sua vez, evidencia-se pelo valor a ser pago mensalmente em
decorrência dos contratos firmados com a empresa Ré, que até 31.12.2018, ainda
conta com um saldo de R$ 603.657,75 (seiscentos mil seiscentos e cinquenta e
sete reais e setenta e cinco centavos), valor demasiadamente alto para um
Município de pequeno porte, como o Município de Jeremoabo.
Evidente, portanto, a presença dos requisitos
necessários à concessão de liminar inaudita
altera pars.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado
da Bahia já decidiu:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR.
LIMPEZA PÚBLICA. LICITAÇÃO. EDITAL. VÍCIOS. ALEGAÇÃO. APARÊNCIA. MORALIDADE
PÚBLICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. CONCORRÊNCIA. SUSPENSÃO. LIMINAR.
PRESSUPOSTOS. PRESENÇA. DEFERIMENTO. IMPERIOSIDADE. I – A petição inicial não
será inepta quando o pedido for juridicamente possível em nosso ordenamento
jurídico. PRELIMINAR REJEITADA. II – O deferimento da liminar em ação popular
requer, ordinariamente, a presença dos pressupostos ‘fumus boni iuris’ e
‘periculum in mora'. III – Há indícios de que a manutenção da decisão recorrida
poderá causar lesão à moralidade e à probidade administrativa, em razão da existência
de prováveis vícios nos editais licitatórios impugnados, razão pela qual é
impositiva a suspensão dos procedimentos até o julgamento final da demanda.
RECURSO PROVIDO.
(TJ-BA - AI: 03095597320128050000 BA
0309559-73.2012.8.05.0000, Relator: Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi,
Data de Julgamento: 10/12/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação:
30/01/2014)"
A alternativa menos gravosa ao interesse da
coletividade, neste caso, é a concessão da liminar para determinar a suspensão
dos contratos firmados com a empresa DOMINGOS, considerando as fraudes
apontadas e o risco do prejuízo público agravar-se com o decorrer do contrato.
Frise-se, ainda, que a suspensão liminar dos
contratos não irão causar solução de continuidade do serviço público, tendo em
vista, o município possui considerável número de veículos e máquinas próprias e
que poderão atender as necessidades urgentes até a realização de nova dispensa
emergencial, porém cautelosa, para contratar uma proposta vantajosa,
respeitando a legislação e princípios constitucionais e deflagrando
concomitantemente, nova licitação na modalidade cabível.
Por todo o exposto, requer:
A) A concessão de liminar, inaudita altera
parte, para determinar a suspensão dos contratos nº 056-D e 057-D decorrentes
das dispensas emergenciais 029-D e 030-D, respectivamente, da empresa DOMINGOS,
considerando as fraudes apontadas e o risco do prejuízo público agravar-se com
o decorrer do contrato, concedendo também, em sede liminar, a indisponibilidade
dos bens de Derisvaldo José dos Santos no limite do valor dos contratos, como
forma de garantir o ressarcimento ao erário objeto da Ação;
B) A citação dos réus, para apresentar defesa,
sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;
C) A intimação do Ministério Público Federal,
para atuar no feito;
D) No mérito, que seja julgada procedente da
Ação para, declarando sua nulidade, determinar o cancelamento dos contratos 056-D
e 057-D firmados entre o Município de Jeremoabo e a empresa DOMINGOS, além da
condenação dos réus para devolução dos valores recebidos através das
contratações ilegais, na forma da lei;
E) A
produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a oitiva dos
representantes legais dos Réus, o depoimento de testemunhas, a elaboração de
perícias e a juntada de novos documentos;
F) A
condenação dos Réus aos ônus da sucumbência, nos termos do art. 12 da Lei nº
4.717/1965.
Dá-se à causa o valor de R$ 534.000,00 (quinhentos
e trinta e quatro mil reais).
Termos em que
pede deferimento.
Jeremoabo/BA, 05 de Dezembro de 2018.
ANTENOR IDALÉCIO LIMA
SANTOS
OAB/BA 43.166
MICHELLY DE CASTRO
VARJÃO
OAB/BA 29.819
Nota da redação deste Blog - Infelizmente não tenho o que comentar. Se não me falha a memória, esse assunto há mais um mês atrás foi denunciado na Câmara de Vereadores de Jeremoabo, onde SMJ, teve vereador denunciando colega por suposta ilicitude de alugar veículo a prefeitura.
Ponho mais uma vez o Blog a disposição do prefeito para contestar, justificar ou se defender.
Ponho mais uma vez o Blog a disposição do prefeito para contestar, justificar ou se defender.
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