Da União Estável e do Concubinato

por Thanaia Balverdú Raffo


Ao longo dos anos foi discutida a diferença entre os termos concubino, companheiro e convivente. Em sentido amplo a convivência é o ato de conviver sob o mesmo teto com outra pessoa de maneira familiar mantendo ou não relações sexuais.

Sob a ótica da união estável, a convivência deve ser duradoura e contínua, com o objetivo de constituição de família, o que nitidamente a diferencia do concubinato, onde a convivência que também é contínua e na maioria das vezes com relações sexuais, além de não ter objetivo de constituir família, não tem a característica da publicidade.

É nesse sentido que afirmamos ser a união estável e o concubinato dois institutos diferentes. Esta distinção nos parece clara ao analisarmos o novo Código Civil e, também, pelo expressamente previsto na Constituição Federal.

Com o advento da Constituição de 1988, consagrou-se a União Estável, entre homem e mulher, como entidade familiar, o que fez surgir a lei regulamentadora desse instituto de nº 9.278 de 1996, que tinha como objetivo a proteção desse tipo de relação por parte do estado, assim como observava a constituição.

Também no novo Código Civil de 2002, verifica-se que nas disposições dos artigos 1.723 a 1.727 o legislador recepcionou alguns princípios da citada lei especial e ainda definiu o concubinato, como sendo as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Este artigo foi inserido no final do título que regula a união estável.

Depreende-se do texto legal que a união estável seria a relação lícita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seriam as relações entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.

De destacar que o novo Código Civil, seguindo os passos da nossa Carta Magna considerou a família como “base da sociedade”, sob “especial proteção do Estado”, dando-lhe amplitude singular, indo além ao reconhecer a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Ao fazê-lo, corrigiu distorções que as leis ordinárias continham que, numa certa medida, confundia o estatuto da união estável com o concubinato.

Ao elevar a união estável ao “quase status” de casamento, tanto o novo Código Civil quanto a Constituição Federal, reforçaram o pensamento de que é um erro continuar confundindo ou interpretando a união estável com o concubinato, razão porque, entendemos que seria necessário à doutrina buscar uma nova classificação para as relações entre homens e mulheres.

Assim, propomos um afastamento da conceituação clássica de concubinato em puro e impuro, para buscarmos nova conceituação, onde a união estável ganhe um novo e independente status. Com o objetivo de contribuir para o debate, e ainda sob o risco de severas críticas, ousaremos definir os institutos que decorrem da união entre um homem e uma mulher, quando não casados, em:

1. – União estável, como sendo aqueles relacionamentos em que, a rigor, não houvesse impedimentos legais permanentes para sua conversão em casamento. Nesta ótica, poderíamos definir dois tipos de união estável, quais sejam:
a) União estável plena, tal qual conceituado acima, que se constituiria pela convivência de duas pessoas, de sexos diferente, sem impedimentos à realização do casamento, que só não o realizam por uma questão de opção, como por exemplo: solteiro com solteira; solteiro com viúva; divorciado com viúva ou solteiro, etc. e,

b) União estável condicional, que seriam as uniões em que um homem e uma mulher constituem uma família de fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima ou de outra família de fato, havendo tão somente, impedimentos temporários à realização do casamento. Exemplo seria o relacionamento entre uma mulher solteira e um homem separado judicialmente; ou, um homem solteiro e uma mulher casada, porém, separada de fato de seu marido. Veja-se que as causas que impedem a realização do casamento são temporárias, pois, passado o lapso temporal para o desfazimento do vínculo matrimonial, não haverá nenhum impedimento quanto à celebração de um novo casamento. Tanto é verdade que a Lei 10.406/02 fez expressa menção a tal situação ao excetuar no parágrafo 1° do art. 1.723 que não se constitui em impedimento à realização da união estável, “o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

2. - Concubinato: Neste caso, enquadraríamos os tipos de concubinato propriamente dito, ou seja, aquelas uniões em que um homem e uma mulher mantendo uma relação afetiva estejam proibidos ou impedidos legalmente de se casarem. Seriam aquelas uniões que, em última análise significaria "mancebia" ou "companhia de cama sem aprovação legal”, que a sociedade tanto repudia.

Ainda com base nos ensinamentos do prof. Jorge Shiguemitsu Fujita, classificaríamos o concubinato, em três tipos diferentes, quais sejam:
a) Adulterino - aquele representado pela união de um homem e uma mulher, onde, embora um ou ambos sejam casados, mantém paralelamente ao lar matrimonial, outro relacionamento de fato, sem denotar, quanto a este último, perante a sociedade, desígnios de constituição de família.
b) Incestuoso - que representa a união entre os parentes próximos, como por exemplo, o relacionamento entre um pai e filha.
c) Desleal - que seria aquela união representada por um concubino que forme com uma outra pessoa, um lar convivencial em concubinato.

Pelo exposto concluímos, diferentemente da doutrina amplamente dominante, que a união estável deveria ser conceituada como um tipo independente de relação familiar, de tal sorte, que restasse a denominação concubinato, apenas e tão somente, para aquelas relações que não estariam albergadas na proteção da legislação vigente. Assim, teríamos os seguintes tipos de relacionamentos entre homem e mulher:

a) Casamento,
b) União Estável e,
c) Concubinato.

Em nosso entendimento, o legislador substituiu a palavra concubinato por união estável, independentemente de sua imprecisão técnica; concubino/concubina por conviventes. No entanto, devemos ressalvar, que continua a existir o concubinato, porém com o significado de uma relação passageira, não duradoura, espúria ou ainda como a relação duradoura fora do casamento ou da união estável com o caráter de deslealdade ou infidelidade.

Por tudo isso, entendemos ser necessário à doutrina incorporar esta nova conceituação para definir as relações convivenciais como forma de contribuir para o fim dos preconceitos relativos à união estável, porque continuar a conceituá-la como concubinato é alimentar preconceitos, ou como diz João Andrade Carvalho, “por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso”
Revista Jus Vigilantibus,