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DISPENSA E FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO
Autoria:
Sidnei Di Bacco
Advogado
Os administradores municipais costumam ter dúvidas a
respeito dos limites de dispensa de licitação estipulados nos incisos I
e II do art. 24 da Lei 8666/1993, respectivamente, R$ 15.000,00
para obras e serviços de engenharia e R$ 8.000,00 para outros
serviços, compras e alienações.
Os referidos tetos: a) têm periodicidade mensal ou anual?
b) aplicam-se por evento, por fornecedor ou consideram a totalidade
dos gastos com compras e/ou serviços de mesmo gênero e/ou
natureza?
Há, ainda, fundadas preocupações a respeito de
fracionamento de licitação, já que o procedimento é autorizado pelos
§§ 1
o
e 2o do art. 23 e, aparentemente, é vedado pelo “caput” do art.
8
o
, § 5
o do art. 23 e incisos I e II do art. 24.
Inicialmente, convém transcrever os dispositivos legais
mencionados retro, integrantes da Lei 8666/1993:
Art. 8o. A execução das obras e dos serviços deve
programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus
custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.
§ único. É proibido o retardamento imotivado da execução
de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente
previsão orçamentária para sua execução total, salvo
insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem
técnica, justificados em despacho circunstanciado da
autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei.
Art. 23.
(...)
§ 1
o. As obras, serviços e compras efetuadas pela
administração serão divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à
ampliação da competitividade, sem perda da economia de
escala
§ 2
o. Na execução de obras e serviços e nas compras de
bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada
etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em
licitação.
§ 5
o. É vedada a utilização da modalidade “convite” ou
“tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma
mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de
seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou
“concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam
ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade
diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10%
(dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras
e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez
por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II
do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez;
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Didaticamente, o procedimento licitatório pode ser
sistematizado da seguinte forma: exigibilidade, dispensa e
inexigibilidade.
A exigibilidade é a regra geral, conforme dispõe a
Constituição Federal:
Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.
A Lei 8666/1993, fiel à vontade constituinte, retomou o
mesmo princípio:
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas
as hipóteses previstas nesta Lei.
Excepcionalmente, contudo, está o administrador
autorizado a deixar de licitar, efetuando a contratação direta nos
casos previstos nos arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei
8666/1993. A inexigibilidade caracteriza a impossibilidade de
realização de procedimento licitatório por inviabilidade de
competição, tendo em vista a singularidade do objeto ou do
fornecedor. A dispensa verifica-se quando, embora viável a
competição, a licitação é inadequada ao interesse público. A dispensa
evidencia discricionariedade, liberdade concedida à administração
para, com base em juízo de conveniência e oportunidade, optar entre
realizar ou não a licitação.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello: [1]
Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça
ao administrador para eleger, segundo critérios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim
de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, quando, por força da
fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no
mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma
solução unívoca para a situação vertente.
A discricionariedade deve ser verificada em dois
momentos: “in abstrato”, no âmbito de norma legal autorizatória, e
“in concreto”, tendo em vista a investigação da realidade fática.
O legislador, através da redação do art. 24 da Lei
8666/1993, elencou as situações em que a administração está
autorizada a decidir a sorte da licitação. Subsumindo-se a situação
fática a uma das hipóteses enumeradas o administrador está, em
principio, autorizado a contratar diretamente.
Esta autorização no recinto da norma, contudo, é
insuficiente, por si só, para afastar a exigência de licitação. Isto
porque o administrador não está jungindo somente à legalidade, mas
também a outros princípios que informam a administração pública,
entre os quais os princípios da impessoalidade, da moralidade e da
eficiência, esculpidos no art. 37, “caput”, da Constituição Federal.
A doutrina costuma afirmar que a administração pública
persegue dois tipos de interesses: os interesses primários, interesses
públicos propriamente ditos, sintonizados com as necessidades da
coletividade, e os interesses secundários, da administração
considerada em si mesma, entendida como estrutura governamental,
defendendo interesses seus, como pessoa, enquanto entidade
animada do propósito de despender o mínimo de recursos e
abarrotar-se deles ao máximo. Os interesses secundários não são
atendíveis se não quando coincidirem com interesses primários,
sendo por isto que a administração não pode proceder com a mesma
desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na
defesa das próprias conveniências, sob pena de trair a sua missão e
sua própria razão de existir. [2] Essas duas espécies de interesses
foram contempladas quando o constituinte acolheu a presunção de
que a prévia licitação conduz à melhor contratação, entendida como
aquela que cumpre a um duplo escopo: proporcionar às entidades
governamentais a realização do negócio mais vantajoso, ou seja, a
contratação pelo menor custo possível, e observar o principio da
isonomia, assegurando aos administrados o ensejo de contratarem
com a administração.
As hipóteses de dispensa de licitação facultam,
excepcionalmente, que a administração persiga preponderantemente
o melhor negócio para si, sem possibilitar a ampla participação de
todos os interessados na contratação. Para compensar esta aparente
supremacia de interesses secundários, exige-se, como pressuposto
fático para concretizar a contração direta, que a realização da
licitação seja efetivamente desvantajosa. A administração somente
poderá deixar de realizar a licitação quando a análise da relação
custo-benefício indicar que os custos para a realização do certame
licitatório serão superiores aos benefícios que dela poderão advir.
DISPENSA DE LICITAÇÃO (art. 24, incisos I e II)
Os incisos I e II do art. 24 da Lei 8666/1993 estabelecem
como hipótese de dispensa de licitação o pequeno valor da despesa.
Na contratação de pequena monta, o ínfimo valor envolvido poderá
tornar a licitação onerosa ou inconveniente aos interesses
administrativos. Nesses casos, a análise da relação custo-benefício
poderá contra-indicar a realização da licitação.
Todavia, o instituto da dispensa não deve ser utilizado de
maneira fraudulenta, através do parcelamento do objeto com o fito
exclusivo de evitar a licitação. Cauteloso, o legislador vedou o
fracionamento:
a) nas obras e serviços de engenharia, quando se
referirem a parcelas de uma mesma obra ou serviço (art. 24, inciso I,
1
a parte);
b) nas obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (art.
24, inciso I, 2a parte);
c) para outros serviços e compras, desde que não se
refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (art. 24, inciso II).
Compreendem-se como serviços de engenharia (art. 24,
inciso I, 1a parte) aqueles que a Lei 5194/1966 reserva ao exercício
privativo dos profissionais de engenharia, arquitetura e agronomia:
[3]
Art. 7º. As atividades e atribuições profissionais do
engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo
consistem em:
b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas,
cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de
recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial
e agropecuária;
c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias,
perícias, pareceres e divulgação técnica;
d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios;
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
f) direção de obras e serviços técnicos;
g) execução de obras e serviços técnicos;
h) produção técnica especializada, industrial ou
agropecuária.
FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO (advertência)
O tema do fracionamento é deveras controvertido e
requer análise minuciosa no caso concreto. Não há parâmetros
temporais fixados pela lei de licitações para utilização dos limites
existentes nos incisos I e II do art. 24. Na doutrina não há consenso:
há quem entenda que os tetos são globais e devem ser aplicados
anualmente, considerando-se a natureza dos serviços ou compras, e
há quem argumente que, por não haver estipulação expressa na lei,
não há limitação temporal (um ano, um mês), desde que o parcelamento não seja utilizado como fim para burlar o procedimento
licitatório. O Tribunal de Contas da União e alguns tribunais de contas
estaduais têm entendido que se presume lesivo ao erário público o
fracionamento de licitação em curto espaço de tempo para
contratação de serviços ou compras de mesma natureza. Assim, o
presente parecer não pretende apresentar uma resposta conclusiva e
irretocável acerca do assunto, mas busca explorar algumas variáveis
que poderão ser úteis para evitar impugnações por parte do Tribunal
de Contas do Paraná, principalmente em procedimento específico de
auditoria.
FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO (art. 8o
, “caput”, art. 23,
§§ 1
o
, 2o e 5o
, art. 24, incisos I e II)
Nos termos dos §§ 1
o
e 2o do art. 23, as obras, os
serviços e as compras efetuadas pela administração serão divididos
em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, correspondendo uma licitação distinta para
cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra.
A viabilidade econômica exige que o fracionamento –
diminuição da dimensão quantitativa e qualitativa do objeto licitado –
resulte, concomitantemente, em aumento da competição entre os
fornecedores e em efetiva redução de preços. O parcelamento não
poderá ser feito sem garantia de realização de contratação mais
vantajosa para a administração pública.
Quanto à existência de viabilidade técnica: [4]
Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não
for viável ou mesmo recomendável. O fracionamento em lotes
deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser
executado. Não é possível desnaturar um certo objeto,
fragmentando-o em contratações diversas e que importam o
risco de impossibilidade de execução satisfatória. Se a
Administração necessitar adquirir um veículo, não teria
sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis,
motor, etc.). Mas seria possível realizar a compra
fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o
impedimento de ordem técnica significa que a unidade do
objeto a ser executado não pode ser destruída através do
fracionamento.
Embora a redação legal seja atraente, esconde uma
armadilha: é muito difícil comprovar, previamente e
documentalmente, que o fracionamento resultará, de fato, em
aumento de competitividade e em redução de custos. Assim, recomenda-se que, se a administração optar pelo parcelamento do
objeto, faça-o num único procedimento licitatório, cuja modalidade
será definida pelo somatório dos preços máximos de cada lote. [5]
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Contas do
Paraná:
Consulta. Licitação. Possibilidade da divisão do objeto em
lotes, quando tal se revelar técnica e economicamente
viável, desde que o fracionamento seja vantajoso para a
Administração Pública. A modalidade licitacional a ser
adotada deverá respeitar o valor global do certame, como
se uno fosse.
(Protocolo 37570/1998, Resolução 4655/1998
Trata-se, portanto, de uma solução híbrida: o objeto será
dividido em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis (§ 1
o do art. 23), todavia, não haverá
licitação distinta para cada parcela ou lote (§ 2
o do art. 23). Assim,
evitar-se-ão conflitos com outras normas legais aparentemente
contraditórias (§ 5
o do art. 23, incisos I e II do art. 24 e art. 88,
“caput”). Especialmente em relação à interpretação do art. 8o
, ensina
a doutrina especializada: [6]
O agente administrativo tem o dever de estimar custos,
encargos e prazos para execução de obras e serviços. Não
pode deixar de conhecer o custo e a duração da execução
integral previstos para a obra ou serviço (...) A
Administração deve prever todos os compromissos com que
arcará e lhe é vedado contratar sem perspectivas de
conclusão da obra ou serviço.
FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO (limite temporal)
planejamento adequado das compras e serviços, para não
proceder a aquisições para objetos iguais em curto espaço de tempo.
Nesse sentido, a Decisão 253/1998: (grifou-se)
Quando da realização de suas despesas, proceda a um
adequado planejamento de seus procedimentos licitatórios,
em conformidade com a disponibilidade de créditos
orçamentários e recursos financeiros, objetivando
contratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder a
sucessivas contratações de serviço e aquisições de pequeno
valor, de igual natureza, semelhança ou afinidade,
realizadas por dispensa de licitação fundamentada no
inciso II do art. 24 da Lei n. 8.666/93
Igualmente, o entendimento do Tribunal de Contas de
Pernambuco: (grifou-se)
É casuística a análise para caracterização de
fracionamento de despesa, inexistindo previsão legal
quanto ao número de dispensas que deverá acontecer no mês
ou no exercício financeiro. É mister que se observe o
disposto nos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal n.
8.666/93, com a alteração dada pela Lei n. 8.883/94, de
modo que se fique claramente demonstrada a impossibilidade
de se realizar a aquisição do bem ou serviço de uma única
vez. Mas uma dispensa de licitação em pequenos intervalos
de tempo e para os mesmos fins é indício de fracionamento,
cabendo ao Tribunal de Contas no uso de suas prerrogativas
legais decidir a respeito na apreciação do caso concreto.
Na doutrina, há divergências quanto à periodicidade dos
limites estipulados nos incisos I e II do art. 24 para a dispensa de
licitação. Há doutrinadores que entendem que o limite é anual. Neste
sentido, o posicionamento de Carlos Pinto Coelho Motta: [7]
Tenho entendido que tais limites para a chamada
“dispensabilidade” de licitação, tanto para compras e
serviços como para obras e serviços de engenharia, valem
para todo o exercício financeiro, permitindo-se,
entretanto, o parcelamento do fornecimento ou da execução.
Significa que o limite de valor, para objetos similares,
só pode ser utilizado para fins de dispensa uma vez em
cada
As razões desse entendimento são as seguintes: em primeiro
lugar, os prazos do art. 39, parágrafo único, para
licitação simultânea ou sucessiva, não mais se aplicam ao
art. 24, I, como era definido pela redação originária da
Lei n. 8.666/93. A Lei n. 8.883/94, alterando o referido
parágrafo único do art. 39, excluiu expressamente a
aplicabilidade do limite da dispensa em intervalos
temporais definidos para licitação simultânea ou sucessiva
(30
Em segundo lugar, não há nenhum outro dispositivo, seja na
Lei n. 8.666/93, seja na Lei n. 4.320/64, que autorize a
aplicação do limite de dispensa para objeto similar por
vezes sucessivas no mesmo exercício financeiro. Se não há
autorização expressa, conclua-se pela vedação legal.
Há também doutrinadores que negam a fixação de um
prazo temporal para a utilização dos limites de dispensa. Dentre eles,
o administrativista Ivan Barbosa Rigolin: [8]
Se a lei quis que oito mil ou quinze mil reais fossem o
limite da licitação dispensada sem maiores exigências ou
condicionamentos, então pode ser adquirido o bem, ou
contratado o serviço de valor que dispense licitação
quantas vezes forem necessárias, sempre que preciso, em um
século, um ano, uma semana, um lustro ou um mês lunar dos fenícios.
Basta que a Administração proceda naturalmente, sem forçar
necessidades em verdade inexistentes, sem “picar” ou
fragmentar, artificial ou artificiosamente, suas
necessidades efetivas, apenas para, maliciosamente, burlar
a regra geral da licitabilidade necessária, e seu
procedimento será rigorosamente legítimo, se utilizar o
inc. I ou o inc. II, do art. 24, da Lei de Licitações,
repetidamente, em dado espaço de tempo (...).
FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO (penalidade)
O fracionamento de objeto, nos casos não permitidos pela
lei, com o único objetivo de burlar o procedimento licitatório, sujeita
o administrador às seguintes sanções:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos
em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a
frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções
previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem
prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu
ato ensejar.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 dois) anos, e
multa.
CONCLUSÕES
A questão do fracionamento licitatório deve ser vista com
cautela e analisada caso a caso. Somente a situação fática dirá se
houve ou não parcelamento ilícito e reprovável. Todavia, para evitar
problemas perante os órgãos de controle externo (tribunal de contas,
câmara municipal e ministério público) e, eventualmente, acusações
de favorecimento e de fraude, recomenda-se sejam adotados os
seguintes procedimentos:
a) os limites constantes nos incisos I e II do art. 24 têm
periodicidade anual e compreendem a totalidade dos gastos com
serviços, obras ou compras idênticas ou semelhantes (natureza e/ou
gênero); portanto, os tetos não se aplicam por evento ou por
fornecedor; [9]
b) os limites constantes nos incisos I e II do art. 24
valem para a prefeitura municipal como um todo, sem diferenciação
entre órgãos e secretarias;
c) se a administração optar pelo parcelamento do objeto
deve fazê-lo num único procedimento licitatório, do tipo “menor preço
por item ou por lote”, cuja modalidade será definida pelo somatório
dos preços máximos de cada fração; [10]
d) para as compras, é recomendável a adoção de sistema
de registro de preços (art. 15 da Lei 8666/1993), que possibilita a
aquisição parcelada e ao mesmo tempo preserva as exigências de
economia e de ampla participação propiciadas pela licitação;
e) a cautela com os fracionamentos deve permear não
somente as dispensas de licitação, mas também os convites e as
tomadas de preço; [11] em geral, presume-se que os parcelamentos
sejam oriundos de má fé, de sorte a escapar de modalidades
licitatórias mais rigorosas, restringir a publicidade dos certames e
reduzir a competitividade, favorecendo determinado fornecedor. [12]
NOTAS:
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed.
São Paulo: Malheiros, 1993, p. 420.
[2] Idem, p. 22.
[3] PEREIRA, Jessé Torres Júnior. Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994,
p. 167.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 213.
[5] Licitação do tipo menor preço por item ou por lote.
[6] JUSTEN FILHO, “op. cit.”, p. 114.
[7] Retirado do texto Dispensa e Inexigibilidade de Licitação: Casos Mais
Utilizados, de Leila Tinoco da Cunha Lima Almeida, à disposição no site
www.jus.uol.com.br
[8] Idem.
[9] Gêneros que podem ser considerados para fins de fixação de teto: materiais de
construção, combustíveis e lubrificantes, transporte escolar, peças e serviços para
veículos pesados, peças e serviços para veículos leves, materiais de papelaria,
expediente e consumo, medicamentos e materiais de consumo hospitalar, etc. Para
cada um destes gêneros, individualmente, o teto para compras diretas, sem
licitação, é de R$ 8.000,00 por ano. O que caracteriza cada gênero é a distinta área
de atuação dos respectivos fornecedores. Por isso, a princípio, não é possível a
fixação de tetos distintos para combustíveis e para lubrificantes, pois, regra geral,
ambos os produtos são entregues pelo mesmo fornecedor (postos de serviço)
[10] Por exemplo, se a administração tiver dez escolas para construir, deve fazer
uma única licitação, contendo dez lotes distintos, um para cada escola, de sorte a
promover maior competitividade entre os fornecedores. Nesse caso, a licitação tipo
“menor preço global” não é recomendável, tampouco a realização de dez licitações
diferentes, uma para cada escola. Esse procedimento é sempre o mais adequado
quando a licitação tiver como objeto mais de um bem, obra ou serviço (por
exemplo: medicamentos e materiais de construção). Obviamente, se o objeto da
licitação for singular (somente um tipo de medicamento ou de material de
construção), o procedimento será necessariamente do tipo “menor preço global”.
[11] Aplicável, “mutatis mutandis”, as regras vigentes para os limites constantes
nos incisos I e II do art. 24. Assim, os tetos fixados no art. 23 têm periodicidade
anual e compreendem a totalidade dos gastos com serviços, obras ou compras
idênticas ou semelhantes (natureza e/ou gênero).
[12] Obviamente, trata-se de presunção relativa, “iuris tantum”, que admite prova
em contrário. O fracionamento pode ter ocorrido em virtude de falta de
planejamento e/ou erro de previsão, fatos que, embora não escusáveis, certamente
são menos reprováveis que a conduta dolosamente direcionada para fins ilícitos. Os
únicos parcelamentos escusáveis são: a) os que resultarem em aumento de
competitividade e em redução de custos, conforme robusta e inequívoca prova
documental (§§ 1
o
e 2o do art. 23); b) os oriundos de combate a situações
imprevisíveis, extraordinárias e esporádicas.
http://www.tdbvia.com.br/arquivos/web/dispensa%20e%20fracionamento%20de%20licitacao.pdf
