A influência da Igreja Católica no Brasil retardou que o nosso direito positivo acolhesse o instituto do divórcio como meio de por fim ao vínculo matrimonial, persistindo apenas a figura do “desquite” no ordenamento civilista, posteriormente convertido em “separação judicial” com o advento da lei nº. 6.515/77. Para a Igreja, prevalecia o quod ergo Deus coniunxit, homo ne separet (o que Deus uniu o homem não separe Mc 10,2-16).
Nelson Carneiro, ilustre baiano eleito para o Senado da República pelo estado do Rio de Janeiro, nos seus mandatos travou um verdadeiro embate com o pensamento conservador para introduzir o divórcio, o que foi conseguido com a EC nº. 09, de 28.06.1977, que alterou a CF de 1967 emendada pela EC 01/69.
Acolhido o divórcio pelo direito constitucional brasileiro, foi ele regulamentado pela chamada Lei do Divórcio, nº. 6.515, de 26.12.1977, que condicionava o pedido de divórcio ao requisito da separação judicial, depois de transcorrido um ano do seu trânsito em julgado, ou pela separação de fato, observado o prazo mínimo de cinco anos, mantido o entendimento de que o casamento válido somente se dissolvia pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Enquanto a separação judicial era uma das causas de dissolução do casamento, a extinção do vínculo matrimonial somente poderia acontecer por morte ou pelo divórcio, exegese do parágrafo único do art. 1º da lei citada no parágrafo anterior.
O divórcio somente poderia ser requerido depois de decorrido (um (01) do trânsito em julgado da sentença de separação judicial, ou da decisão que houvesse concedido separação cautelar, arts. 8º e 25 da Lei nº. 6.515, ou pelo chamado divórcio direto.
No divórcio direto, pela redação originária do art. 40 da Lei nº. 6.515, era exigido dos cônjuges separação de fato com um mínimo de cinco (05) anos, cujo prazo foi reduzido para dois (02) anos por força da Lei nº. 7.841, de 17.10.1989, mantida a exigência no art. 1.580, § 2º do CC.
Já com a Lei nº. 11.441, 04.08.2007, se deu o pontapé ao processo de desjudicialização da separação e do divórcio, admitindo-se a separação ou o divórcio mediante escritura pública em tabelionato de notas, o que não deixou de ser um grande avanço, excluindo-se o procedimento extrajudicial quando houvesse filho menor ou por dissenso entre os cônujuges.
Já agora, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº. 66, de 13.07.2010, alterando a redação do § 6º do art. 226 da CF, passando o parágrafo a ter a seguinte redação:
“§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."
A redação originária do § 6º era a seguinte:
“§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
O CC em vigor, sobre o divórcio, dispensava o seguinte tratamento:
“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.”
A EC 66/2010 desprezou a prévia separação judicial ou de fato e quem desejar por fim ao casamento civil o faz por meio do divórcio judicial ou extra. Tratando-se de emenda constitucional, mesmo entrando em vigor da data de sua publicação, haverá necessidade de regulamentação.
As relações decorrentes do casamento e sua extinção são bastante complexas e não poderão ficar a mercê de adaptações pelo juiz na aplicação da lei. A EC extinguiu, em verdade, a separação judicial ou de fato como requisito indispensável para o divórcio e não tratou das consequências que surgirão e que somente poderão ser tratadas por norma inferior.
O vigente CC, por exemplo, no art. 1.572, § 1º, condicionava o pedido de separação judicial, quando provada a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Pergunta-se: Já que extinta a separação judicial, o pedido de divórcio estará condicionado a tempo? Para alguns menos precavidos em opiniões na imprensa, casou hoje e divorcia amanhã, o que não é bem verdade.
Em breve análise, não poderá o juiz suprimir para o divórcio o tempo mínimo da ruptura da vida em comum do casal, em face da previsão constante do art. 1.572, § 1º, do CC, até que a norma constitucional alterada, § 6º do art. 226 da CF, venha ser regulamentada.
O certo é que extinta a separação judicial como causa de dissolução do casamento, haverá redução de atos processuais, desburocratizando-a e reduzindo-se custos para as partes. Houve avanço substancial ao deixar de se exigir etapas desnecessárias e que somente alongavam sofrimentos e situações indesejadas.
Já que a separação judicial ou de fato como causa para o pedido de divórcio foi extinta pela norma constitucional, nos casos pendentes e que serão propostos, enquanto não regulamentada a matéria, o juiz deverá recorrer à legislação atual, no couber, quanto à dissolução do casamento. O CPC ao tratar da figura do juiz como condutor do processo prevê:
“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
Quantos aos efeitos do divórcio em relação aos filhos, pensão e patrimônio partilhável do casal não deverá aparentar problemas por que tais situações são tratadas no vigente CC e na Lei do Divórcio.
O legislador constitucional na promulgação da EC 66 racionalizou o fim do casamento, suprimindo toda uma burocracia que impunha prévia separação, evitando retardamentos desnecessários.
Agora, qualquer dos cônjuges pretendendo por fim ao casamento, demandará diretamente a ação de divórcio e nele se decidirá sobre a situação dos filhos, pensão e bens partilháveis. Se não houver obstáculo, continuará o divórcio extrajudicial, em tabelionatos.
Paulo Afonso, 14 de julho de 2010.
Antonio Fernando Dantas Montalvão.
Titular do Escrit. Montalvão Advogados Associados.
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