Internet brasileira precisa de marco regulatório civil, não criminal

Por Ronaldo Lemos - Portal Uol Tecnologia 29/05/2007 às 09:24
23.05.2007
O projeto de lei de crimes virtuais do senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG) propõe que o primeiro marco regulatório da Internet brasileira seja criminal. Enquanto isso, o caminho natural de regulamentação da rede, seguido por todos os países desenvolvidos, é primeiramente estabelecer um marco regulatório civil, que defina claramente as regras e responsabilidades com relação a usuários, empresas e demais instituições acessando a rede, para a partir daí definir uma regras criminais. A razão para isso é a questão da inovação. Para inovar, um país precisa ter regras civis claras, que permitam segurança e previsibilidade nas iniciativas feitas na rede (como investimentos, empresas, arquivos, bancos de dados, serviços etc.). As regras penais devem ser criadas a partir da experiência das regras civis. Isso de cara eleva o custo de investimento no setor e desestimula a criação de iniciativas privadas, públicas e empresariais na área. Isso acontece especialmente pela abrangência e incertezas geradas pelo projeto, que usa conceitos vagos e amplos ("dados", "sistemas de comunicação" e outros) para regular um assunto que demanda discussão técnica prévia, que ainda não foi feita no país. Prova disso é que a Convenção de Cibercrimes, que é citada como "inspiração" para o projeto de lei, não foi assinada por nenhum país latino-americano e nem pela maioria absoluta dos países em desenvolvimento (contam-se nos dedos os países pobres que assinaram a convenção). Os países ricos, sigantários da convenção, já fizeram seu dever de casa de regulamentar a Internet do ponto de vista civil e, somente depois disso, estabeleceram os parâmetros criminais para a rede. O Brasil está seguindo a via inversa: está criando primeiro punições criminais, sem antes regulamentar técnica e civilmente a Internet. Coisa e dado O projeto, em seu artigo 183-A, equipara à "coisa", para efeitos penais, o dado, informação ou unidade de informação em meio eletrônico. Essa equiparação gera efeitos imprevisíveis no ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque a Internet conta com características de várias mídias, muitas das quais representam comunicações efêmeras ou transitórias. Nesse sentido, uma "conversa telefônica" mantida pela Internet por meio de um programa como o Skype estaria sendo equiparada à "coisa" para fins penais. O mesmo é válido para conversas por texto, vídeos, fluxos de webcams, e-mails, bem como qualquer outra forma de comunicação. Essa equiparação à "coisa" sujeita os provedores a medidas judicias que levem à possibilidade de reconstituição dessas informações transitórias, que podem então ser "apreendidas" e utilizadas em juízo. Isso desrespeita direitos e expectativas básicos com relação à natureza dos dados eletrônicos. Além disso, equiparar "dado" à "coisa" desrespeita a natureza econômica dos sistemas eletrônicos. Enquanto "coisas" são bens escassos, dados eletrônicos são bens "não-escassos". Uma "coisa", ao ser transferida para outra pessoa, deixa de ser daquela pessoa e passa a ser da outra. Já os dados possuem natureza fluida, ou seja, o seu envio e aproveitamento por uma pessoa não impede sua utilização por outra. Utilizando o jargão, dados são bens "não-competitivos" e "não-rivais". Regulamentá-los juridicamente como se fossem "coisas" vai contra a própria natureza desses bens e gera conseqüências imprevisíveis dentro do direito brasileiro. Crimes digitais O artigo 339-A do projeto criminaliza as atividades de "acessar rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, sem autorização do legítimo titular, quando exigida" e "obter dado ou informação disponível em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado sem autorização do legítimo titutlar", com pena de reclusão e detenção de 2 a 4 anos. Trata-se de dispositivo que cria uma conduta criminal capaz de afetar a vida de milhares de pessoas, consistindo em verdadeiro instrumento de "criminalização de massas". Inúmeras pessoas, do dia para a noite, tornam-se criminosas em potencial caso o projeto do senador Azeredo seja aprovado. No âmbito destes artigos, encontra-se abrangido o acesso a dispositivos como computadores, iPods, aparelhos celulares, tocadores de DVDs e até mesmo conversores de sinais da televisão digital. Isso faz com que a indústria de conteúdo possa criminalizar seus consumidores, tal qual aconteceu nos Estados Unidos com a aprovação do DMCA (Digital Millennium Copyright Act) em 1998. Passados quase dez anos da aprovação dessa legislação nos EUA, existe consenso de que a mesma, além de absolutamente ineficaz, produziu danos graves para a sociedade e para o interesse público, a ponto de seus dispositivos estarem sendo flexibilizados cada vez mais a cada ano. O projeto de lei do senador Azeredo não só vai contra essa evidência empírica de legislação malsucedida nos Estados Unidos, como amplia o escopo do modelo norte-americano. Enquanto nos EUA criminalizou-se "quebrar ou contornar medidas de proteção tecnológica" empregadas pela indústria cultural para proteger bens regidos pelo direito autoral, o projeto do senador Azeredo criminaliza o próprio "acesso". Esse modelo proposto pelo senador cria um custo significativo tanto para qualquer usuário da Internet, quanto para qualquer iniciativa pública ou privada na rede, inclusive iniciativas empresariais. Isso porque faz-se necessário verificar quando, como e em que termos se dá a "autorização do legítimo titular" para que o acesso seja exercido. Império da autorização Em síntese, cria-se um "império da autorização", agravando um problema notório, que é a dificuldade prática de se obter "autorização" e se verificar quais são exatamente cada um dos seus respectivos termos e modalidades junto aos legítimos titulares, tornando dessa forma ainda mais elevado o problema do custo de transação para o acesso à informação no país. Por fim, é cada vez mais notório que a criminalização e a restrição do "acesso", tal como faz o projeto de lei em questão, contraria interesses públicos e coletivos. Associações de defesa do consumidor de todo mundo, juntamnete com bibliotecários, universidades, empresas e instituições acadêmicas, dentre outras, têm se manifestado de forma consistente quanto ao aumento das barreiras e da burocratização do acesso. Exemplo disso é a bem-sucedida pressão dos consumidores exercida sobre a empresa Apple, que está progressivamente abandonando a utilização de medidas que dificultam o acesso a seus conteúdos (as chamadas "medidas de proteção tecnológica"). O mesmo ocorre com vários outros sites de distribuição de conteúdo. A situação se agrava quando se tem em mente que a proposta de lei inclui os sinais transmitidos pela televisão digital no Brasil (o artigo 339 do projeto define expressamente que os "dispositivos de comunicação" abrangem também "os receptores e os conversores de sinais de rádio ou televisão digital"). É preciso considerar que as transmissões de TV digital serão feitas por meio de concessões públicas, e utilizando um bem igualmente público, que é o espectro eletromagnético. Dessa forma, é inconstitucional criminalizar o "acesso a dispositivo de comunicação" como o conversor de TV digital "sem autorização do legítimo titular". A própria possibilidade de exigência dessa autorização, definida pelo artigo 339, viola o caráter público das transmissões da televisão digital. Vigilância No artigo 21 do projeto, são criadas diversas obrigações para os provedores de acesso à Internet. Dentre elas, a obrigação de "manter em ambiente controlado e de segurança os dados de conexões realizadas por seus equipamentos", "pelo prazo de três anos". Tal obrigação obriga os provedores a criar instrumentos de monitoramento permanente sobre seus clientes. Conforme mencionado acima, esse monitoramente pode levar à vigilância sobre todas as atividades do usuário, o que está previsto no artigo IV do artigo 21. Tal artigo prevê que o provedor deve "preservar imediatamente, após a solicitação expressa da autoridade judicial, no curso da investigação, os dados de conexões realizadas, os dados de identificação de usuário e as comunicações realizadas daquela investigação". Com isso, os provedores são obrigados a construir capacidade técnica para monitorar seus clientes. Conforme mencionado acima, esse monitoramente pode reconstituir comunicações efêmeras, como chamadas telefônicas pela rede, e-mails, mensagens eletrônicas instantâneas e quaisquer outros dados trafegados pelo usuário. Isso não bastasse, o inciso V do artigo 21 obriga os provedores a "informar, de maneira sigilosa, à autoridade policial competente denúncia da qual tenha tomado conhecimento e que contenha indícios de conduta delituosa na rede de computadores sob sua responsabilidade". Tal dispositivo cria um sistema de "vigilantes" da Internet. O provedor passa a se tornar um agente de vigilância, que sempre que provocado por uma "denúncia", deve informar de forma sigilosa à autoridade policial. Tal dispositivo viola a garantia de ampla defesa e o devido processo legal, configurando-se como inconstitucional. O usuário que está sob vigilância tem amplo direito de ser informado sobre tal vigilância, o que deriva diretamente de seus direitos constitucionais. Esse sistema de incentivo à "vigilância privada", em conjunto com um regime de sigilo e segredo é incompatível com o Estado democrático de direito. Por fim, o incentivo à "privatização da vigilância" é reforçado pelo artigo 22 do projeto de lei, que determina que "não constitui violação do dever de sigilo a comunicação, às autoridades competentes, de prática de ilícitos penais, abrangendo o fornecimento de informações de acesso, hospedagem e dados de identificação de usuário, quando constatada qualquer conduta crimininosa". Na prática, tal artigo simplesmente elimina o sigilo e a inviolabilidade que resguardam as comunicações no Brasil. Um dispositivo como esse permitiria, por exemplo, que as comunicações eletrônicas realizadas por adolescentes em todo o país fossem devassadas, na medida em que se constatasse que esses adolescentes estariam trocando música pela Internet (atividade que pode configurar o ilícito penal previsto no código 184 do código penal, que criminaliza a violação de direito autoral). Essa e outras práticas são objeto de intensos debates legislativos em todo mundo, muitos deles buscando a reforma da lei. Enquanto essa reforma não acontece, não é possível ignorar o fato de que efetivamente centenas de milhares de pessoas poderão ter suas comunicações eletrônicas devassadas em razão do projeto de lei do senador Azeredo. Dessa forma, o projeto em questão afeta a vida da maioria dos brasileiros, sejam aqueles que possuem telefones celulares, sejam aqueles que acessam a Internet por computadores, ou aqueles que serão futuros espectadores da televisão digital. Por essa razão, é inconcebível que um projeto como esse não seja debatido de forma mais ampla com a sociedade civil e com os representantes dos interesses diretamente afetados. O rol destes é grande e inclui: provedores de acesso, empresas de tecnologia de modo geral, consumidores, universidades, organizações não-governamentais, empresas de telecomunicação, apenas para elencar alguns. E uma vez mais, todo o esforço de debate público em torno de um tal projeto de lei, que tem por objetivo regulamentar a Internet do ponto de vista criminal, deveria se voltar à regulamentação civil da rede, definindo claramente o seu marco regulatório e privilegiando a inovação, tal qual foi nos países desenvolvidos. Privilegiar a regulamentação criminal da Internet antes de sua regulamentação civil tem como conseqüência o aumento de custos públicos e privados, o desincentivo à inovação e sobretudo, a ineficácia. Nesse sentido, é preciso primeiro que se aprenda com a regulamentação civil, para a partir de então propor medidas criminais que possam alcançar sua efetividade, sem onerar a sociedade como um todo, como faz o atual projeto de lei do senador Eduardo Azeredo. * Ronaldo Lemos é coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV (Fundação Getúlio Vargas) do Rio de Janeiro e representante da licença Creative Commons no Brasil.
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Comentários
Inventar A Gratuidade [parte 1]
qualquer um 29/05/2007 10:51
A gratuidade, em suas multiplas concepcoes, caracteriza bem um novo horizonte. Ela qualifica, sob o conceito de interesse geral ou sob o nome de BEM COMUM, o que pertence a todos, ou aquilo de que todos fazem uso. Nesse sentido, a gratuidade eh constitutiva da comunidade politica planetaria. Mais ainda, ela eh constitutiva de toda comunidade politica, enquanto essa ultima nasce nasceu de uma tomada comum de recursos. Mas a gratuidade excede igualmente o comum ou o humano. Eh a gratuidade das coisas sem donos que, por mais distantes que estejam (estrelas ou cometas) passam a constituir tambem nossos recursos os mais necessarios (luz do sol). Eh em nome desse horizonte comum, dessas gratuidades, que numerosas lutas sociais e politicas aparecem hoje, usando mesmo desse outro sentido da gratuidade que encontramos na lingua inglesa, "free", significando assim que a tomada comum das determinacoes eh tambem o momento da auto-determinacao politica. A Gratuidade do Interesse Geral A gratuidade do interesse geral repousando sobre a redistribuicao fiscal e recolocando Deus ou os deuses para a Comunidade se inecreve - revista e amenagee pela escolastica medieval - na continuidade da ideia romana de gratuidade. No direito romano, aquilo que chamamos hoje de recursos naturais sao entao gratuitos e sagrados, e gratuitos porque sagrados, excedendo o humano em sua natureza ou em sua dimensao, esse ultimo sendo um simples usuario, um usufrutador e nao um proprietario da natureza. O mesmo vale para o domino publico e os servicos publicos do Estado, dos quais podemos nos beneficiar, posto que pertencem legalmente aa comunidade nacional, mas que enfrentam finalmente uma gestao direta pelos usuarios. A partir disso, o dominio, assim como o servico publico, sao privatizados pela potencia publica que define a produtividade segundo os interesses (notadamente eleitorais) daqueles que a geram ou daqueles que estao em posicao de desvia-lo em seu beneficio. Hariou foi o primeiro jurista a associar gratuidadae e servico publico. Segundo o Doyen de Toulouse, o servico que estah a cargo do interesse publico deve ser organizado sobre um modo comunista e seu financiamento assegurado pela comunidade. Assim, a gestao do bem comum se ajusta ao interesse geral. "Os recursos sao colocados em comum para que os servicos sejam tornados igualmente e gratuitamente a todos. Daih vem o carater nao lucrativo dos servicos publicos (Hauriou). Mas por que um servico a principio nao lucrativo, alimentado de recursos coletivos, eh transformado hoje em servico lucrativo? Declara-se as vezes que a gratuidade tem efeitos perversos sobre um consumidor que, nao sabendo o preco da gratuidade publica, ou se beneficiando sem esforco, nao respeita os bens culturais que ele comprou (como se os impostos nao fossem suficientemente altos, fosse necessario pagar em dobro). E ainda - para pegar o exemplo dos transportes publicos urbanos - nao bastasse paga-los na roleta, eh preciso tambem que o dinheiro levantado sirva a controlar o usuario. As pesquisas do grupo NADA mostram que, de fato, as receitas comerciais (constituidas das contas, mas tambem de outras fontes como publicidade, as locacoes dos espacos aos comerciantes de jornais, buffets e comercios diversos) sao minoritarios face aos financiamentos publicos, e que elas justificam, contudo, custosos dispositivos de controle e uma custosa bilheteria (billeterie) sem falar da lucrativa e nao contratual poluicao publicitaria imposta em todas as estacoes de metro e onibus. Uma prefeitura que gera o dominio publico comunal se apropria e privatiza a gestao desse dominio. Ela transforma o recurso coletivo em maquina produtiva submetida a imperativos de rendimento ou de retorno de investimento. Dessa maneira ela desvia prograssivamente as finalidades coletivas dos recursos comuns. Nao basta que os recursos naturais e imateriais, presentes, pasados e futuros sejam colocados e comum. Eh necessario tambem que essa tomada comum abstrata seja suportada pelo debate publico (rompendo a subordinacao da sociedade ao Estado, tornando-se proprietarios dos recursos comuns, regule tambem seu uso, ao inves dos lugares dos "comunistas". A Gratuidade do Bem Comum encaixotados na Res Publica, os bens comuns pertencem e sao constituidos e regulamentados por sua potencia publica. As Res Communis sao entao menos comuns se relacionadas a seu/sua (maitre - nota da traducao: aqui eu nao sei se se refere aa prefeitura ou ao dono), ao Estado que decide e dispoe delas, com ou sem mandato dos comunistas. Mas o encaixotamento das Res Communis na Res Publica pode igualmente adotar uma outra forma com o federalismo ou o socialismo cooperativo onde todos os consumidores sao organizados em coomperativas de consumo, organizando cooperativas de "segundo nivel" (Charles Gide) o processo de producao e distribuicao. Nesse contexto, as coisas comuns servem de assento a uma vida comum federativa e cooperativa. No codigo civil frances, as coisas comuns (eventualmente integradas ao dominio publico) se manifestam atraves de diversos status: os bens comunais (art 542 cod civil), as coisas comuns corporais (cod civil 714), as coisas comuns incorporadas. Os bens comunais sao aqueles aa propriedade e aos produtos dos quais os habitantes de uma ou diversas comunidades tem direito adquirido. Esses bens comunais representam, na franca, algo como 60 mil km2, eles sao propriedade coletiva da comuna e nao propriedade comunal. E eh provavelmente pensando nos bens comunais que a Camara Criminal da Corte de Cassacao declarou que "a subtracao por um dos comunistas de uma coisa comum constitui um roubo" (27/02/1836). As coisas comuns sao tambem elementos naturais como o ar, as praias ou as paisagens hoje (verses) ao dominio publico. Muitos desses recursos, que estavam ha muito tempo nao contados (non comptes) estao hoje integrados nos calculos economicos: a producao da natureza foi avaliada em 55.000 milhoes de dolares por ano por um grupo de cientistas do Instituto de Economia Ecologica da Universidade de Maryland, em 1997. E os planetas - como o fundo dos mares - durante muito tempo inscritos fora do direito comercial, poderiam, contudo, entrar nessa conta (soma). Associacoes industriais lutam para modificar o direito do ceu, pensando jah poderem explorar os recursos dos planetas do entorno. Da mesma forma, no direito prospectivo aparecem distintos tendendo a invalidar a generalidade da nocao de bem comum genetico, privatizado em suas particularidades produtivas (parece que podemos considerar que o material genetico nao seja uma coisa comum senao na medida em que ele concerne a um conjunto da especie - revista de pesquisa juridica, direito prospectivo, n16, p.u. marseille). Bens comunais, recursos naturais, as coisas comuns sao tambem incorporadas, culturais, informacionais (ideias e palavras e notas musicais, etc). Essas coisas fora do comercio nao podem, ou nao poderiam ateh pouco tempo atras - ser vendidas: "No caso dos dados (donnes) comuns (ideias, descobertas cientificas, palavras) cada um tendo um direito sobre os mesmos dados, ninguem pode impedir o acesso do outro. Ninguem tem reciprocamente necessidade de uma autorizacao para utiliza-los" (Isabelle Moine, 1997, p.364). Entre os bens imateriais, poderiamos imaginar que a moeda, coisa incorporada, cultural e informacional, considerada hoje ainda como um bem comercial, retorna aa categoria das coisas fora do comercio, como a linguagem e as notas musicais... Sabemos que a propriedade intelectual representa 80% do valor das 500 primeiras empresas do Standard & Room`s Com Stock. A gratuidade estah, contudo, inscrita nas praticas de consumo e de producao imaterial. Enquanto o copyright estah fundado sobre a protecao do autor e se apresenta como um direito privado a proposito dos bens que nao tem valor senao para circular e serem apreciados, o copyleft estah fundado sobre a liberdade dos usuarios. A tarefa do Napster, e mais amplamente o desenvolvimento do peer to peer, tendem a provar que o copyright (malmene) os bens imateriais que (defiait) dois dos principios fundamentais da politica economica: a raridade e o controle. Os dados numericos sao copiaveis ao infinito a custo quase zero. O produtor nao (maitrise) o usa dos dados que ele difunde e nao pode impedir sua disseminacao: a economia dos bens imateriais retorna por natureza da gratuidade no sentidop forte (bens sem dono/maitre) ou frageis (cooperatividade). Eh necessario distinguir o dom da informacao ou seu estabelecimento em um circuito de cooperacao, de sua gratuidade. O doador endereca seu don de maneira () e cria eventualmente uma duvida, uma dependencia, uma reciprocidade daquele que recebe. A gratuidade eh uma disponibilizacao anonima ou de qualquer um. Em uma gratuidade anonima, os individuos sao intercambiaveis. A circulacao de bens ou de signos nao eh efeutada de uns contra os outros. Nao ha emissores nem receptores. A informacao anonima, por exemplo, um agregado, um fundo comum, um bem que todo mundo pode ter porque ele estah acessivel a todos. Seu principio nao eh o compartilhamento, nem a comunidade de informacao, a troca de informacao entre pessoas que se conhecem, mas a disponibilizacao sem espera de retorno e na indiferenca face ao receptor. A informacao anonima eh produzida, difundida, coletada ou (ramassee) por nao importa quem. Se se produzem encontros entre emissores e receptores, eles sao breves e sem dia seguinte, sem identidade nem reconhecimento, sem (enjeu) nem projeto. As informacoes entram em conjuncoes temporarias induzindo a reagrupamentos aleatorios e provisorios, de emissores e de receptores em contextos de movimento. Em uma gratuidade qualquer, os individuos nao sao intecambiaveis: sao nao importa quem ou o que, mas eles sao eles mesmos, plenamente singulares. Ha emissores concretos e receptores concretos (charnels). Os reagrupamentos se efetuam sobre modos intensivos e de afinidade, e nao estatisticas ou aleatoriedade. O autor qualquer rompe com a ausencia de qualidade do anonimato: ele se manifesta como potencia.
Bom texto
eu 31/05/2007 20:58
O direito criminal faz parte do "jeitinho brasileiro". Em vez de se buscar alternativas civil para cuidar dos problemas simplesmente se tira uma criminalização do bolso e joga. Afinal é mais fácil. O resultado está aí, um sistema confuso e ineficaz.
Fonte: CMI Brasil