Lesão ao erário ou lesão ao patrimônio público?
Erário é o conjunto de bens e interesses de natureza econômico-financeira pertencentes aos entes da administração pública: União, estados, Distrito Federal, municípios, fundações públicas e autarquias.
Patrimônio público tem um conceito mais amplo, já que, além dos bens e interesses de natureza econômico-financeira, abrange os bens e interesses de natureza moral, econômica, estética, artística, histórica, ambiental e turística que pertencem aos entes da administração pública (art. 1o , § 1o , da Lei n. 4.717/1965).
Apesar de o art. 10 da Lei de Improbidade fazer referência aos atos que “causam lesão ao erário”, na verdade, ele aplica-se aos atos que “causam lesão ao patrimônio público” (Garcia; Alves, 2011, p. 309 e seguintes), tendo, assim, um alcance maior.
O rol de atos de improbidade previsto nos incisos do art. 10 da Lei n. 8.429/1992 é taxativo?
O conceito de ato de improbidade que causa lesão ao erário encontra- -se no caput do art. 10 e é o seguinte: qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.
Trata-se de uma descrição ampla e genérica, em que podem ser encaixadas inúmeras condutas específicas, algumas das quais estão arroladas nos quinze incisos do art. 10. No entanto, esse rol é exemplificativo e é possível que condutas que não estejam especificamente descritas nesses incisos também caracterizem atos de improbidade, nos termos do caput do art. 10.
Portanto, o rol de atos de improbidade do art. 10 da Lei n. 8.429/1992 não é taxativo.
A lesão ao erário, para que possa ser punida, só pode ser causada por uma ação?
A lesão ao erário a que se refere o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa pode ser causada tanto por ação como por omissão.
A maior parte dos atos de improbidade é causada por ações concretas do agente, quando, por exemplo, ele desvia ou se apropria de valor de que tem a posse, dispensa licitação quando esta era necessária, doa bens ou valores pertencentes à administração pública sem a observância das normas legais, concede um benefício fiscal indevidamente, permite ou facilita a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado ou realiza operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares.
A lesão pode ser causada, também, por omissão, que se verifica quando o agente não age quando deveria ter agido. É o que ocorre, por exemplo, quando um fiscal age negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, quando um servidor nada faz para evitar a deterioração de um bem público que deveria ser conservado, quando deixa de tomar providências ao verificar que estão sendo utilizados, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade das entidades públicas, ou fica inerte diante da utilização, por particulares, do trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados pelas entidades públicas.
Se a lesão ao erário for causada mesmo sem que tenha havido intenção do agente em causá-la, pode haver a responsabilização do agente?
O art. 10 da Lei n. 8.429/1992 prevê, expressamente, que o ato de improbidade que causa lesão ao erário pode ser causado por dolo ou por culpa. O ato de improbidade é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. O ato de improbidade é culposo quando o agente deu causa a ele por imprudência, negligência ou imperícia. Por exemplo: o agente público encarregado da guarda do patrimônio de uma biblioteca pública que se apropria de uma obra rara do acervo, causando, assim, dano ao patrimônio público, pratica um ato doloso de improbidade. Se esse mesmo agente, apesar de não querer subtrair qualquer obra da biblioteca, permite que outra pessoa o faça, por não ter tomado todas as medidas necessárias no sentido de garantir a inviolabilidade do acervo, agindo, portanto, de maneira negligente, pratica também um ato de improbidade, na modalidade culposa.
Esta espécie de ato de improbidade (art. 10) é a única em que a LIA expressamente admite a forma culposa.
A caracterização do ato de improbidade que causa lesão ao patrimônio depende da comprovação de obtenção de vantagem indevida por parte do agente?
A Lei n. 8.429/1992 prevê três tipos de atos de improbidade: os que importam enriquecimento ilícito (art. 9o ), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
A prova da obtenção indevida de vantagem pelo agente público só é indispensável para a caracterização de ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito (art. 9o ). Nos outros casos, essa prova é desnecessária.
Portanto, a caracterização da prática de ato de improbidade que causa prejuízo ao erário não depende da comprovação de que o agente público tenha obtido qualquer espécie de vantagem indevida.
É preciso demonstrar o efetivo prejuízo ao patrimônio e quantificá-lo?
Há muitas situações em que o dano ao patrimônio público é presumido pela lei, vale dizer, não precisa nem mesmo ser demonstrado para que se dê por caracterizado. É o que ocorre nas situações descritas no artigo 4o da Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/1965). Nesses casos, a lei prevê que o ato deve ser anulado, independentemente de ser comprovado ou não o prejuízo, que, repita-se, é presumido.
O art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, porém, ao definir o ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, exige que esse ato “enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres” das entidades públicas.
É, assim, indispensável que o prejuízo fique demonstrado, até mesmo para que se possa obter o integral ressarcimento do dano, que é uma das consequências da responsabilização do agente público pela prática de ato de improbidade administrativa, como expressamente preveem o art. 37 da Constituição Federal e os arts. 12, II, e 5o da Lei n. 8.429/1992; segundo este último, “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige efetivo dano ao erário (critério objetivo), além de, ao menos, culpa, para a caracterização de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário conforme AgRg no Ag 1386249/RJ, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, julgado em 10.4.2012, DJe 13.4.2012.
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, embora tenha se inclinado pela necessidade de comprovação do dano (REsp. 1.169.153/SP, rel. min. Teori Albino Zavascki, DJe 24.8.2011), já entendeu que independem de prova fatos notórios e deduzidos das regras de experiência (art. 334, I e IV, do CPC) como, por exemplo, o prejuízo presumido no caso de fracionamento do objeto licitado para permitir a dispensa da licitação. Há a presunção de que os sistemas de Lei n. 8.666/1993 e Decreto-Lei n. 2.300/1986 garantem a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de condições (REsp 1280321/MG, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 6.3.2012, DJe 9.3.2012).
Cem Perguntas e Respostas sobre Improbidade Administrativa (MPU-MP,BR)
O prejuízo concreto aos cofres públicos, ensejador de perda do erário, devido à lesão patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres, causados pelos agentes públicos, é um dos requisitos básicos, como visto, ao enquadramento do dispositivo em comento, independentemente se houve ou não recebimento ou obtenção de vantagem patrimonial do agente.4
