Os ministros do Supremo Tribunal Federal têm sido pródigos em criar um processo próprio. Decisões monocráticas quando deveriam ser colegiadas, conciliações onde não cabem, pedidos de vista como vetos, transações da constitucionalidade das normas, entre outros exemplos.
Recentemente uma decisão do ministro Alexandre de Moraes se somou ao conjunto de casos e descasos do STF com o processo constitucional: a concessão de medida cautelar monocrática em ADI sem que isso tenha sido pedido, e mesmo quando o requerente expressamente indicou que não requeria medida cautelar.
A decisão foi dada na ADI 5.908, contra lei do estado de Rondônia sobre prerrogativas dos procuradores do estado.
O fenômeno, que suscita reflexões, já foi também identificado pelo professor Dimitri Dimoulis e pela professora Soraya Lunardi em seu Curso de Processo Constitucional.
No caso da ADI 5.908, o ministro Alexandre de Moraes fundamentou a sua decisão cautelar monocrática[1] com base no art. 10, §3º, da Lei 9.868/99[2], no poder do Relator previsto no art. 21, V, do RISTF[3] e no poder geral de cautela do juiz previsto no art. 139, IV do CPC[4].
No entanto, a Constituição não conferiu qualquer poder decisório a ministros individualmente, mas sim ao Supremo Tribunal Federal. Quem guarda a Constituição não é o ministro A ou o ministro B, mas o Tribunal, por meio do conjunto de ministros reunidos em sessão.
A Constituição, aliás, foi expressa ao estabelecer que apenas a maioria absoluta dos ministros pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou norma (art. 97 CRFB/88[5]) e que compete ao Supremo Tribunal Federal (órgão colegiado) processar e julgar o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade (art. 102, I, p, CRFB/88[6]). A Constituição, portanto, não autoriza medida cautelar monocrática em ADI.
A lei que rege a ação direta de inconstitucionalidade também estabelece que apenas a maioria absoluta dos ministros pode declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (art. 23, Lei 9.868/99[7]). E foi categórica ao estabelecer que a concessão de medida cautelar é de competência do Tribunal, e não de um ministro individualmente (art. 10, caput, §3º, Lei 9.868/99). Assim, a lei da ADI também não autoriza a concessão de medida cautelar monocrática.
O Regimento Interno também estabeleceu que o julgamento da ADI e de sua medida cautelar são de competência do Plenário do Tribunal (art. 5º, VII, X[8]; art. 170, §1º, §3º[9]; art. 173[10])[11].
Onde o ministro procurou, então, fundamento para essa medida?
O artigo do Regimento Interno citado pelo ministro (art. 21, V, RISTF[12]) trata dos poderes do relator, e não do processo da ADI. Portanto, não se aplica ao caso. Os poderes do Relator devem guardar consonância e estão limitados pelo que dizem a Constituição, as previsões legais e regimentais específicas sobre o processamento e julgamento da ADI.
Todas as previsões específicas da Constituição, da Lei 9.868/99 e também do Regimento Interno exigem decisão colegiada para a concessão de medida cautelar em ADI. Se há um conjunto de regras específicas – na Constituição, em lei específica sobre a ADI e no Regimento Interno – não é possível aplicar uma única regra geral para ignorá-las. Segundo o Regimento Interno, se a questão for urgente “em face do relevante interesse de ordem pública que envolve”, deve o relator submetê-la ao conhecimento do Tribunal (art. 10, §3º, Lei 9.868/99; art. 170, §3º, RISTF).
O mesmo ocorre com o art. 139, IV do Código de Processo Civil[13], que é norma geral e não pode ser aplicado contra o processo específico de processamento e julgamento da ADI. No STF, o poder geral de cautela do juiz deve levar em conta o que a Constituição e a legislação específica determinam sobre as ações que tramitam no tribunal. O Supremo não é apenas mais um órgão do Judiciário. É o seu órgão de cúpula, e com atribuições de controle de constitucionalidade, o que demanda e possui processo específico e exclusivo. Novamente: se há regra específica e suficiente, não cabe invocar norma geral e complementar.
Por fim, é certo que em ADI a causa de pedir é aberta. Isto é, as razões que fundamentam o pedido de declaração de inconstitucionalidade não vinculam o Supremo. Contudo, se a causa petendi é aberta, o pedido deve ser específico. O fato de o Tribunal não estar vinculado às razões que fundamentaram a propositura da ADI não exime o proponente de fazer o pedido certo e específico.
Em síntese, esse tipo de decisão cautelar monocrática em ADI sem que sequer tenha havido pedido de medida cautelar parece incorrer em ao menos 5 (cinco) erros:
1 – Decisão cautelar em ADI deve ser colegiada, e não monocrática: violação ao art. 102, I, p, da Constituição; ao art. 10, caput, §3º, da Lei 9.868/99; aos arts. 5º, VII, X; 170, §1º, §3º; 173, do Regimento Interno do STF;
2 – Decisão cautelar monocrática em ADI, sem que sequer tenha havido pedido liminar: violação ao art. 2º do CPC[14] por ofensa à inércia da jurisdição;
3 – Decisão que concede algo (medida cautelar) não requerido pelo proponente é decisão extra petita: violação ao art. 141 do CPC[15];
4 – Decisão cautelar monocrática e extra petita é decisão surpresa: violação ao art. 10 do CPC[16], pois o ministro Relator impediu que o próprio proponente se manifestasse sobre a necessidade da cautelar e sem que os demais poderes e órgãos envolvidos na elaboração e sanção da lei pudessem se manifestar sobre o cabimento e a necessidade de tal medida;
5 – Decisão cautelar monocrática, extra petita e que suspende lei estadual em vigor e em vigência: violação ao princípio democrático (art. 1º CRFB/88[17]), já que um único ministro, e não o colegiado, suspende lei com presunção de constitucionalidade, e à separação de poderes (art. 2º CRFB/88[18]), por atuação indevida do Poder Judiciário em afronta às regras constitucionais e infraconstitucionais.
Apesar de tudo isso, os ministros do STF insistem em dar decisões cautelares monocráticas em ADI. E cada vez mais.
No caso da ADI 5.908, o ministro Alexandre de Moraes aplicou uma interpretação bastante peculiar do art. 10, §3º da Lei 9.868/99 – uma aplicação da lei contra a própria lei. Além disso, aplicou previsões gerais contra previsões específicas que regulam a matéria.
Esse desrespeito ao processo constitucional e às fundamentações normativas invocadas lembram a metáfora que Thomaz Pereira e Diego Werneck Arguelhes recentemente utilizaram da cena típica de antigos desenhos animados: “um personagem ignora a lei da gravidade para se alçar às alturas empilhando apenas duas caixas – removendo sucessivamente a de baixo para rapidamente colocá-la sobre a outra, ganhando assim altura em uma torre erguida sobre crescente vazio”.
Neste caso, esqueceu-se da Constituição, empilhou-se um uso da Lei 9.868/99 contra si própria, em cima de previsões legais mais amplas do CPC e do Regimento Interno, quando em verdade deveriam prevalecer as previsões constitucionais e as disposições específicas desses diplomas normativos. E tudo isso para a concessão de algo que não foi pedido por ninguém, nem mesmo pelo proponente da ação.
O resultado é um processo constitucional inventado. É esse desrespeito às regras processuais que tem feito do Supremo uma “corte de dribladores”, com ministros “candidatos ao diploma do febejapá”.
A mensagem é a de que lá, no Supremo, a regra é clara: não é preciso respeitar as regras.
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*Miguel Gualano de Godoy é Membro do Centro de Estudos da Constituição (CCONS/UFPR). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Pós-doutorando pela Faculdade de Direito da USP. Autor dos livros: Devolver a Constituição ao Povo: crítica à supremacia judicial e diálogos institucionais (Ed. Fórum, 2017); Caso Marbury v. Madison: uma leitura crítica (Ed. Juruá, 2017); Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella (Ed. Saraiva, 2012).
[1] A decisão assim dispôs: “Independentemente de requerimento expresso da parte autora, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, e o Relator, por delegação regimental (art. 21, V, do RISTF), detêm o poder geral de cautela – ou, na linguagem do Novo Código de Processo Civil, do “dever-poder geral de efetividade” da tutela jurisdicional, conforme art. 139, IV, do CPC/2015 –, o que, em sede de controle concentrado, reclama a intervenção oportuna para a salvaguarda da ordem constitucional (…) Diante do exposto, nos termos dos arts. 10, § 3º, da Lei 9.868/99 e 21,V, do RISTF, EM SEDE CAUTELAR, ad referendum do Plenário, DETERMINO A IMEDIATA SUSPENSÃO DA EFICÁCIA do art. 174, caput e §§ 1º e 2º, da Lei Complementar estadual 620/2011, com a redação dada pela Lei Complementar 767/2014 do Estado de Rondônia.”.
[2] Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
(…)
§ 3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
[3] Art. 21. São atribuições do Relator:
(…)
IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos de competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinada à garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma;
[4] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindo-lhe:
(…)
IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
[5] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[6] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
(…)
p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;
[7]Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
[8] Art. 5. Compete ao Plenário processor e julgar originariamente:
(…)
VII – a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual;
X – o pedido de medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República;
[9] Art. 170. O Relator pedirá informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, bem como ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa, se for o caso.
§ 1º Se houver pedido de medida cautelar, o Relator submetê-la-á ao Plenário e somente após a decisão solicitará as informações;
(…)
§ 3º Se, ao receber os autos, ou no curso do processo, o Relator entender que a decisão é urgente, em face do relevante interesse de ordem pública que envolve, poderá, com prévia ciência das partes, submetê-lo ao conhecimento do Tribunal, que terá a faculdade de julgá-lo com os elementos de que dispuser.
[10] Art. 173. Efetuado o julgamento, com o quórum do art. 143, parágrafo único, proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do ato impugnados, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros.
[11] Não ignoro a possibilidade de concessão de medida liminar monocrática em casos excepcionais, mas sempre previstos e autorizados por lei específica. É o caso, por exemplo, de liminar monocrática em ADI concedida durante o recesso pelo Presidente do STF (art. 10, caput, Lei 9.868/1999; art. 13, VIII, RISTF). Ou então medida liminar monocrática ad referendum do Plenário no âmbito de ADPF (art. 5º, §1º, Lei 9.882/1999), ainda que no caso de ADPF a previsão de medida liminar monocrática tenha fundamento diverso daquele previsto para a ADI. Mas, esse é tema para outro artigo. De todo modo, a possibilidade de medida liminar monocrática deve ser interpretada restritivamente, como uma cláusula de fechamento do sistema em razão de circunstanciais inviabilidades de um julgamento colegiado e em sessão. Longe de justificar a ampliação da monocratização, as hipóteses evidenciam a sua provisoriedade e recomendam parcimônia.
[12] Art. 21. São atribuições do Relator:
(…)
IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma;
[13] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
(…)
IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
[14] Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.
[15] Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
[16] Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
[17] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[18] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
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