Se as investigações sobre ataques à democracia e ao processo eleitoral, a condução do país na pandemia e as rachadinhas avançarem, o atual presidente tem chances reais de ser preso.
Por Matheus Falivene (foto)
Com a vitória de Lula no pleito nacional de 2022, o mandato presidencial de Jair Bolsonaro terminará em 1º de janeiro de 2023 e, com isso, estarão abertas as possibilidades para que o atual presidente da República seja investigado, processado e até mesmo preso pelas instâncias ordinárias em razão de malfeitos cometidos antes e durante o exercício da presidência.
Com a adoção do sistema presidencialista, nossa Constituição outorgou ao presidente da República as funções de chefe de governo e chefe de Estado, cabendo a ele, tanto o efetivo governo no âmbito federal quanto a representação do país junto às autoridades estrangeiras.
Em razão dessa função, ao presidente da República são deferidos direitos e garantias mais amplos do que aos demais cidadãos, inclusive no que diz respeito à eventual investigação, processo e prisão pelos chamados crimes comuns, que são aqueles previstos na legislação penal ordinária, que não se confundem com os crimes de responsabilidade, estes eminentemente atrelados à função de liderança nacional e que dão causa ao processo de impeachment.
Dessa forma, durante o exercício do mandato, o presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao seu mandato, como, por exemplo, crimes cometidos antes da diplomação (eventuais rachadinhas cometidas enquanto era deputado federal e que podem configurar o crime de peculato). O presidente em exercício também não pode ser preso, nem mesmo preventivamente, salvo na hipótese de sentença penal condenatória transitada em julgado.
Além disso, caso tenha contra si uma denúncia oferecida pelo procurador-geral da República, o início do processo somente ocorrerá após autorização da Câmara dos Deputados, por meio da votação de dois terços de seus membros.
Contudo, a principal garantia do cargo de presidente da República é o foro especial por prerrogativa de função, popularmente conhecido como “prerrogativa de foro” ou “foro privilegiado”. Isso porque, nos termos da norma constitucional, o mandatário somente poderá ser processado criminalmente perante o Supremo Tribunal Federal, em razão de denúncia oferecida pelo procurador-geral da República.
O senso comum entende que a existência de prerrogativa de foro torna a autoridade praticamente impunível. É como se o seu detentor fosse alguém acima da lei, a qual seria aplicável apenas aos cidadãos comuns.
Apesar das evidentes e necessárias críticas, especialmente com relação à extensão a centenas de outras autoridades, a existência do foro de prerrogativa ao presidente da República em exercício é legítima e necessária. Ela evita que a atuação funcional do presidente da República sofra interferência das instâncias ordinárias do Poder Judiciário, o que, numa situação excepcional, poderia inviabilizar a administração do País.
Porém, nos termos da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez encerrado o mandato, cessa o foro especial, devendo os inquéritos policiais e processos criminais em andamento serem enviados para as instâncias ordinárias, isto é, a primeira instância.
No caso específico do presidente Jair Bolsonaro, o fim da prerrogativa de foro poderá fazer com que as investigações que pesam contra ele tramitem de forma mais célere, podendo levá-lo à prisão. Ele é investigado por diversos crimes graves.
As investigações potencialmente mais graves que pesam contra o atual presidente da República são, certamente, aquelas relacionadas aos ataques contra a democracia e o processo eleitoral.
Tais condutas, que vão desde manifestações antidemocráticas em atos públicos até discursos contra as instituições, especialmente contra o Poder Judiciário, podem configurar, ao menos em tese, crimes contra o Estado Democrático de Direito, que atualmente são disciplinados no Código Penal. E a situação pode se agravar em razão dos recentes “protestos” com bloqueios em estradas, pedidos de “intervenção federal” defronte a instalações militares e ataques armados contra policiais.
Ele também terá que enfrentar investigações relacionadas à condução do governo federal durante o período de pandemia, que foram objeto da CPI da Covid. Tais fatos, também bastante graves, podem ensejar sua responsabilização por diversos fatos criminosos, que vão desde o crime de pandemia até o crime de corrupção.
Além disso, com o fim do seu mandato presidencial, ele também poderá ser investigado —tardiamente— por condutas eventualmente cometidas durante o seu mandato de deputado federal, como no caso das rachadinhas.
Há um intenso debate sobre a classificação jurídica das rachadinhas, com alguns juristas entendendo que a conduta não configura crime. Porém, entendo que a prática pode configurar peculato, um crime contra a administração pública que ocorre quando o funcionário desvia valores pertencentes ao erário em proveito próprio.
Se tais investigações avançarem, Bolsonaro poderá ser preso. Não será detido imediatamente após sua saída da presidência, mas algum tempo depois, se as investigações avançarem para condenações.
Uma questão que se coloca em todos os casos, contudo, é que, por mais que o presidente Jair Bolsonaro tenha hipoteticamente cometido diversos crimes antes e durante o mandato presidencial, ele é presumidamente inocente e seus direitos e garantias devem ser respeitados.
A punição criminal somente é legítima se são respeitados todos os direitos e garantias do indivíduo, naquilo que se denomina de devido processo legal. Sem isso, uma eventual condenação criminal, ainda que “justa” no plano teórico, poderá ser anulada e levar à impunidade.
Não se pode incorrer nos mesmos erros que foram cometidos durante o julgamento de Lula, que, em razão da violação do devido processo legal, teve sua condenação anulada pelo Supremo Tribunal Federal.
É certo que Bolsonaro será investigado por seus atos. Eventualmente, será condenado e preso. Porém, em qualquer hipótese, devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais que são inerentes a todos os cidadãos – inclusive aqueles que ocuparam o cargo de presidente da República.
*Matheus Falivene é advogado criminalista, mestre e doutor em direito penal pela USP
Revista Crusoé
