AJU: ASSESSORIA JURÍDICA
ORIGEM: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE JÉQUIÉ - IPREJ
PROCESSO Nº 09592e18
PARECER Nº 01651-18
EMENTA: SERVIDOR COMISSIONADO. DIREITOS
SOCIAIS. EXONERAÇÃO DO CARGO. FÉRIAS E
DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAIS. O direito ao
décimo terceiro salário e gozo de férias anuais
remuneradas, com pelo menos um terço a mais do
que o salário normal, está previsto no artigo 7º, incisos
VIII e XVII da CRFB, extensivo aos servidores
ocupantes de cargo público, conforme estabelecido no
artigo 39, § 3º da CRFB. No caso de exoneração de
cargos comissionados, são devidos férias não
gozadas,férias proporcionais ambas com acréscimo
de um terço constitucional e décimo terceiro salário,
inclusive proporcional.
Trata-se de consulta formulada pelo Dr. Agberto Pithon Barreto, OAB/BA nº 16.406,
representante legalmente constituído do Instituto de Previdência dos Servidores Municipais e
Autarquia do município de Jequié - IPREJ, endereçada ao Tribunal de Contas dos Municípios do
Estado da Bahia, protocolado sob nº 09592e18, questionando “acerca da legalidade do pedido de
pagamento de férias vencidas e proporcionais e décimo terceiro salário de Servidor em Comissão
que ocupou cargo de Presidente de autarquia do Município”.
Em caráter preliminar, registra-se que os pronunciamentos desta Unidade, nos processos de
Consulta, são confeccionados sempre em tese, razão pela qual não nos cabe analisar e
opinar diante do caso concreto apresentado.
Ademais, ressalte-se que, na casuística, tendo em vista as peculiaridades de cada situação
apresentada, esta Corte de Contas, mediante decisão do Tribunal Pleno ou Câmara, pode emitir
pronunciamento dissonante sobre o assunto ora tratado.
Preliminarmente, cumpre-se ressaltar que a Constituição Federal precisamente em seu art.37,
estabeleceu como regra o concurso público para ingresso no serviço público, porém ressalvou os
cargos em comissão, vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
I – (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (grifos nossos)
Assim, a excepcionalidade trazida pelo texto constitucional advêm da natureza das atribuições
deste cargo, quais sejam: as de direção, chefia e assessoramento, assim pontuado no inciso V do
citado artigo:
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes
de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinamse apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Neste contexto, a Constituição Federal em seu art.7º preceitua dentre vários direitos o pagamento
de férias e décimo terceiro salário, assim determinando:
Art.39 (...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º,
IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o
exigir. (grifos nossos)
Desta maneira, em uma análise pormenorizadas às normas acima descritas, pode-se constatar a
abrangência de gozo aos ocupantes de cargo comissionados, tendo em vista pertencerem ao rol
dos ocupantes de cargos públicos.
Contudo, cumpre-se advertir que o mencionado cargo possui natureza administrativa, podendo
ser admitido e exonerado ad nutum, o que afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo
de empregado. Assim, por ter natureza peculiar, os mesmos não possuem o direito a verbas
rescisórios.
No âmbito da União, os direitos relativos a férias vencidas e proporcionais, bem como as verbas
concernentes ao décimo terceiro salário encontram-se descritas nos arts. 63, 77 e 78 da Lei nº
8.112/90, que dispõe sobre o regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das
Autarquias e das Fundações Públicas:
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Art.63. A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração
a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo
ano.
Parágrafo . A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como
mês integral.
Art.64. A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada
ano.
Art.65. O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina,
proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração
do mês da exoneração
.
Art.66. A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer
vantagem pecuniária.
(…)
Art.77.O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o
máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as
hipóteses em que haja legislação específica.
§1oPara o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de
exercício.
§2oÉ vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço.
§3oAs férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim
requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública
.
Art. 78. O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias
antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no § 1o
deste
artigo.
(…)
§3o
O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá
indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto,
na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração
superior a quatorze dias. (g.n)
Debruçando-se sobre a legislação estadual, observamos que a Lei nº 6.677/94 que dispõe sobre
o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações
Públicas Estaduais, assim determina sobre as verbas concernentes ao décimo terceiro salário,
destacadamente:
Subseção
II
Da Gratificação Natalina
Art. 79 - A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da
remuneração a que o servidor ativo fizer jus, no mês do exercício, no respectivo
ano.
§ 1º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês
integral.
§ 2º - Ao servidor inativo será paga igual gratificação em valor equivalente aos
respectivos proventos.
§ 3º - A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada
ano.
Art.80 – Fica assegurado o adiantamento da gratificação natalina, que será pago
no mês do aniversário do servidor, independente da sua prévia manifestação, não
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podendo a importância correspondente exceder à metade da remuneração por
este percebida no mês.
Parágrafo único- O pagamento do adiantamento de que trata este artigo, poderá
se dar no ensejo das férias ou no mês em que o funcionamento em geral o
perceba, desde que haja opção expressa do beneficiário, com antecedência
mínima de 30 (trinta) dias do mês do seu aniversário
.
Art. 81 - A gratificação natalina estende-se aos ocupantes de cargo de
provimento temporário.
Art. 82 - O servidor ocupante de cargo permanente ou temporário, quando
exonerado ou demitido, perceberá sua gratificação natalina
proporcionalmente aos meses de efetivo exercício, calculada sobre a
remuneração do mês da exoneração ou demissão.
Parágrafo único - Na hipótese de ter havido adiantamento em valor superior
ao devido no mês da exoneração ou demissão, o excesso será devolvido, no
prazo de 30 (trinta) dias, findo o qual, sem devolução, será o débito inscrito
em dívida ativa.
Art. 83 - A gratificação natalina não será considerada para cálculo de qualquer
parcela remuneratória.
(…)
Nesta diapasão, imperioso se faz pontuar que a Lei 13.471/15, alterou a Lei n° 6.932/96, dentre
outras normas, trazendo em seu art. 12 nova redação para o art. 7° da tal Lei, como podemos
observar a baixo:
Art. 12 - O § 1º do art. 7º da Lei nº 6.932, de 19 de janeiro de 1996, passa a vigorar
com a seguinte redação:
“Art. 7º - ................................................................................................
§ 1º - Deverão também ser indenizadas as férias que não tenham
sido fruídas pelos motivos referidos neste artigo ou nos §§ 6º e 7º do
art. 93 da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994, e nos §§ 10 e 11
do art. 140 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001, observandose, para determinação de seu valor, a proporcionalidade entre a
duração prevista para as férias e o número de faltas registradas no
correspondente período aquisitivo, conforme incisos I a IV do § 1º do
art. 93 da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994.
......................................................................................................” (NR)
Como forma de melhor elucidação, vejamos os dispositivos citados no artigo transcrito acima,
respectivamente as Leis n° 6.677/94 e n° 7.990/01, respectivamente:
“Art. 93- O servidor gozará, obrigatoriamente, férias anuais, que podem ser
acumuladas, no caso de necessidade do serviço, até o máximo de 2 (dois)
períodos, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica
.
(...)
§ 6º - A não observância do prazo máximo de fruição previsto no caput deste
artigo somente será admitida por motivo de calamidade pública, comoção
interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral e, ainda, em razão de
imperiosa necessidade do serviço.
§ 7º - Na hipótese prevista no § 6º deste artigo, o titular do órgão solicitará,
motivadamente, ao Chefe do Poder, autorização para a suspensão das férias do
servidor.”
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(…).” (Sem grifos no original).
Art. 140 - O policial militar fará jus, anualmente, a trinta dias consecutivos de
férias, que, no caso de necessidade do serviço, podem ser acumuladas, até o
máximo de dois períodos, sob as condições dos parágrafos seguintes:
§ 10 – A não observância ao prazo máximo de fruição previsto no caput deste
artigo somente será admitida por motivo de interesse de segurança nacional, de
grave perturbação da ordem, de calamidade pública, comoção interna e, ainda, em
razão de imperiosa necessidade do serviço.
§ 11 – Na hipótese prevista no § 10 deste artigo, o Comandante Geral solicitará,
motivadamente, ao Chefe do Poder Executivo, autorização para a suspensão das
férias do policial militar. (Sem grifos no original).
Cumpre-se ainda salientar que o Decreto nº 9.312/05, que alterou o Decreto n° 6.932/96, o qual
regulamenta o Capítulo III do Título III, artigos 93 a 97 do Estatuto do Servidor Público do Estado
da Bahia, bem como regulamenta a indenização de férias não gozadas, por necessidade
imperiosa de serviço, prevista no artigo 7°, § 1° da Lei n° 6.932/96. Senão vejamos:
Art. 3º- A indenização de férias não gozadas, por necessidade imperiosa do
serviço, prevista no § 1° do artigo 7°, da Lei nº 6.932 de 19 de janeiro de 1996,
será devida ao servidor que tiver o gozo de suas férias suspenso por período
superior a 24 (vinte quatro) meses, contados a partir daquele em que foi
completado o período aquisitivo de referência.
Parágrafo único - A suspensão do gozo de férias por período superior ao previsto
no caput deste artigo dependerá de prévia autorização do Governador, mediante
solicitação devidamente fundamentada pelo Titular da Secretaria de Estado ou
equivalente à qual esteja vinculado o servidor, onde deverá constar, no mínimo:
I - completa identificação do servidor;
II - demonstração da necessidade imperiosa do serviço, incluindo as justificativas
apresentadas pela chefia imediata do servidor, no caso de suspensões anteriores
do mesmo período de gozo;
III - informação da obrigatoriedade da indenização de férias não gozadas;
IV - valor da respectiva indenização.” (Sem grifos no original).
Sobre as referidas matérias, o Supremo Tribunal Federal assim já decidiu:
EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO
GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM
LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o
período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço
constitucional independente do exercício desse direito . 2. A ausência de
previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço
constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não
usufruíram férias . 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não
usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido
de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do
trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria
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recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso
extraordinário não provido. (sem grifo no original)
Decisão
O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, conheceu e
desproveu o recurso extraordinário. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes.
Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa.
Plenário, 16.09.2009.
Tema
30 - Direito de servidor comissionado exonerado receber férias não gozadas
acrescidas de um terço
.
Tese
I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses
trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do
exercício desse direito;
II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do
terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não
usufruíram férias.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão
Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. ( RE 57090/RN, Relatora Min.
Cármen Lúcia, Dje 12.03.2010). (g.n)
AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITOS
SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS. APLICABILIDADE A CONTRATO
TEMPORÁRIO SUCESSIVAMENTE PRORROGADO. JULGADO RECORRIDO
EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
[…]
Portanto, deve a sentença ser parcialmente reformada para garantir ao autor o
pagamento do 13º proporcional de 2007, férias integrais acrescidas de 1/3
referente ao ano de 2007/2008 e as férias proporcionais referentes à
2008/2009 . Com esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, para
reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o
município a pagar ao autor o 13º proporcional de 2007, férias integrais acrescidas
de 1/3 referente ao ano de 2007/2008 e as férias proporcionais referentes à
2008/2009” (fls. 68-73). 7. O acórdão recorrido está em harmonia com
jurisprudência deste Supremo Tribunal que decidiu ser devida a extensão do
direito previsto no art. 7º da Constituição da República ao servidor contratado
temporariamente com base em lei local regulamentadora do art. 37, inc. IX, da
Constituição, principalmente quando são celebrados sucessivos contratos
temporários. Nesse sentido: (sem grifo no original). (ARE 662755/MG, Relatora
Min. Cármen Lúcia, Dje 23.11.2011).
Destarte, compactuamos com a exegese de que é devido, ao servidor exonerado, a indenização
de um terço de férias proporcional, da mesma forma como ocorre com o décimo terceiro, férias
vencidas e proporcionais, isto porque os direitos sociais do décimo terceiro e férias com adicional
de um terço da remuneração são decorrentes da atividade laboral plena do servidor. Dessa
forma, a não indenização desses direitos, quando da exoneração do servidor, infringe a garantia
constitucional estabelecida no artigo 7°4, incisos VIII e XVII.
Por fim, cumpre-se alertar que os encargos decorrentes do pagamento das respectivas verbas,
deverão ser executados em conformidade com a execução da Lei Orçamentária e Lei das
6
Diretrizes Orçamentárias, considerando os arts. 5° e 19, § 1º e seguintes da Lei Complementar
101/2000.
Salve melhor juízo, é o parecer.
Salvador, 07 de agosto de 2018.
CRISTINA BORGES DOS SANTOS
Assessora Jurídica
