Advogado / Consultor
A desistência do licitante ou a recusa em cumprir o contrato são situações comuns àqueles que lidam com licitações e contratos. Resta, assim, a dúvida sobre o que deve ser feito nesses casos: convocar os remanescentes ou dispensar a licitação?
A resposta ao questionamento não é única e, de acordo com jurisprudência do TCU, a contratação direta ou o aproveitamento do certame dependem da modalidade licitatória utilizada e do momento em que a recusa é manifestada.
Didaticamente, é oportuna a divisão das hipóteses em dois grupos:
- recusa do licitante vencedor em assinar o contrato; ou
- recusa do contratado em executar um ajuste firmado.
1.RECUSA EM ASSINAR O CONTRATO
1.1 – PREGÃO E RECUSA EM ASSINAR O CONTRATO
No âmbito do pregão, caso o primeiro colocado se recuse a assinar o contrato, a Administração deve convocar os licitantes subsequentes para negociar, na ordem de classificação, sem que exista a obrigatoriedade destes em igualar a proposta inicialmente vencedora, conforme disposto no art. 27, §3º, do Decreto 5.450?05:
Art. 27. § 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Vale observar que em qualquer das hipóteses acima descritas a Administração deve instaurar procedimento administrativo para aplicação de sanção ao licitante desistente e não se mostra possível a utilização da dispensa prevista no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93, conforme indicou o Tribunal de Contas da União no Acórdão 1.317/06 – Plenário:
“irregularidade em contrato firmado por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inc. XI, da Lei n° 8.666/93 com a 2ª colocada em certame licitatório (…) não havia respaldo para que a contratação se desse com base no citado dispositivo, uma vez que ele trata de contratação de remanescente de obra ou serviço, ou seja, de obra/serviço iniciado e não concluído.”
1.2 – DEMAIS MODALIDADES E RECUSA EM ASSINAR O CONTRATO
Por outro lado, nas diversas modalidades previstas na Lei Geral de Licitações, diante da recusa do licitante vencedor em assinar o contrato, deve a administração convocar os remanescentes, na ordem de classificação, para assinar o contrato nas mesmas condições do primeiro colocado, isto é, o segundo é chamado para cumprir a proposta do primeiro. Caso não aceite, o terceiro é convocado, e assim sucessivamente, de acordo com o art. 64, §2º, de Lei nº 8.666/93:
“Art. 64. (…) § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.
2. RECUSA EM EXECUTAR UM CONTRATO ASSINADO
2.1 ASSINOU O CONTRATO E SE RECUSA A INICIAR A EXECUÇÃO
Não se encontra disciplinada a situação em que o licitante, após assinar o instrumento contratual, desiste do ajuste antes de iniciar os serviços. Por essa razão, o TCU traçou a orientação de que é possível utilizar analogicamente o art. 64, § 2º, da Lei 8.666/93 para contratar licitante remanescente, observada a ordem de classificação, desde que o novo contrato tenha os mesmos prazos e mesmas condições propostas pelo primeiro colocado. Acrescenta a Corte Federal de Contas que
“O aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993: Art. 24, inciso XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Art. 64 § 2º – É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado”. (TCU. Acórdão 740/2013 Plenário).
2.2 ASSINOU O CONTRATO E, APÓS O INÍCIO DA EXECUÇÃO CONTRATUAL, SE RECUSA A CONTINUAR
Na hipótese de o contratado desistir após o início da execução dos serviços, deve ser procedida a rescisão contratual e instaurado procedimento administrativo para aplicação de sanção ao contratado.
Neste caso, é possível a contratação direta fundamentada no inc. XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 em que, na ordem de classificação, poderão ser convocados os licitantes remanescentes para firmar contrato nas mesmas condições do licitante vencedor. Nesse ponto, já decidiu o TCU que
“é ilegal a contratação, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/93, de remanescente de obra com base em condições diversas daquelas que venceram o processo licitatório. Não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora. No entanto, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as condições vencedoras do processo concorrencial”. (TCU. Acórdão 552/2014-Plenário)
Portanto, excetuando-se as licitações realizadas sob o sistema de registro de preços com cadastro de reserva, existem quatro diferentes fundamentos e caminhos que o administrador público deve percorrer diante da recusa do licitante em cumprir as obrigações ajustadas no certame:
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