Caros Leitores.
A respeito dessa contratação que está criando polêmica, a situação está exposta abaixo, se o chefe da Licitação da Prefeitura Municipal de Jeremoabo desconhece a Lei, que arque com as consequências.
NO CASO DE PARENTESCO ENTRE O INTEGRANTE DO QUADRO SOCIETÁRIO
DA EMPRESA COM ALGUM SERVIDOR (EFETIVO OU COMISSIONADO) DO ÓRGÃO QUE
EFETUE A CONTRATAÇÃO
O impedimento de
participação em licitação, ou na execução da obra ou serviço e do fornecimento
de bens, é aplicável ao servidor da entidade contratante (uma Prefeitura,
por exemplo), conforme regra contida no art. 9º, inciso III, da Lei de
Licitações.
Dai porque NÃO se
pode admitir que o servidor público, seja ele efetivo ou ocupante de
cargo em comissão/função gratificada, firme contratos com o poder
público, visto que está impedido até mesmo de participar da licitação.
De outro lado, note-se que a
vedação diz servidor ou dirigente, não especificando se efetivo ou comissionado
(ou função de confiança). Tem-se, portanto, que o vocábulo utilizado pelo
legislador é de amplitude tal que seja capaz de abranger não somente os cargos
em comissão e funções de confiança, como também os servidores efetivos.
Quisesse fazer distinção entre os efetivos e àqueles ocupantes de cargo em
comissão, certamente traria especificado dentro do corpo da lei essa
diferenciação. Não o fez, devendo o impedimento estender-se a todos os
servidores, sejam comissionados ou efetivos, inclusive àqueles que exercem
função de confiança.
Aliás, ainda “mais
impedidos” estão os ocupantes dessas funções de confiança e os cargos em
comissão, considerando-se a proximidade ainda maior que detém do chefe do Poder
Executivo. Sabe-se que o exercício de funções de chefia e assessoramento
dentro do órgão público, pode trazer à tais pessoas privilégios diversos em
relação aos demais licitantes. Logo, estar-se-ia ferindo tanto o princípio
da igualdade, como também da moralidade e da impessoalidade.
“Também
não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do
órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe
a participação de empresas cujos sócios, administradores, empregados,
controladores, etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes.
Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo pressuposto
necessário da lisura da licitação e contratação administrativa. A
caracterização de participação indireta contida no § 3º aplica-se igualmente
aos servidores e dirigentes do órgão.[1]”
Neste mesmo sentido já se posicionou
o Tribunal de Contas da União – TCU, com
o seguinte teor:
Não
passa pela avaliação de saber se os servidores (...) detinham ou não informações privilegiadas para que
esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada.[2]
Em outra decisium,
também da Corte de Contas da União, entendeu-se que, apesar de o sujeito “não
ocupar cargo público ou função de confiança, ao representar como dirigente de um programa do Ministério,
passou a exercer um múnus público que o obrigava a atuar de acordo com o interesse público e, consequentemente, o
impedia de contratar com a Administração Pública.[3]”
Há, ainda, outras decisões
do TCU no sentido de tratar como impedidas de contratar com a Administração
Pública ocupantes de cargos comissionados/funções gratificadas, bem como
servidores em geral que, MESMO QUANDO NÃO DESEMPENHAM TAIS CARGOS,
ostentam maior conhecimento do objeto licitado que os demais participantes:
A
demissão do cargo em comissão ocupado por dirigente que participou
diretamente da fase interna da licitação NÃO impede a incidência da
vedação contida no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93, uma vez que,
embora perdendo a capacidade de influir no resultado da licitação, remanesce a
vantagem do maior conhecimento acerca do objeto licitado em relação aos
potenciais concorrentes. Como visto no relatório precedente, nesta
representação aprecia-se irregularidade consistente na contratação de sociedade
empresária cujo sócio-cotista era, à época da licitação, servidor do órgão
licitante, o que configura violação ao art. 9º, inciso III, da Lei nº.
8.666/1993.
(...).
5. A instrução da
unidade técnica fundamenta-se em entendimento doutrinário e jurisprudencial
para rejeitar os elementos de defesa. Conclui que a situação fática se subsume
à hipótese vedada pela Lei de Licitações e independe da situação do servidor,
se sócio-cotista ou sócio-gerente. Afasta, também, o argumento relativo à
procuração assinada em 6/6/2006 com base no documento acostado à fl. 51, o qual
evidenciaria a participação efetiva do responsável numa das contratações
decorrentes dos certames acima mencionados.
6. Pelos seus
cristalinos argumentos, entendo procedentes as razões defendidas pela unidade
técnica. Os fatos não deixam dúvidas acerca do vício de legalidade.
7. Todavia, entendo
que, ante a inexistência de dano ao erário, a jurisdição do TCU não alcança o
servidor público para efeito exclusivo de imposição de sanção, porque não geriu
recursos públicos ou deu causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
tenha resultado prejuízo aos cofres públicos. O rol do art. 5º da Lei nº
8.443/1992 é taxativo e não abarca o caso concreto.[4]
Frise-se, aliás, que há
posição do Superior Tribunal de Justiça entendendo que, mesmo em caso de
servidor licenciado, aplica-se a ele o impedimento de participação na licitação
contido no art. 9º, inciso III, da Lei nº. 8.666/1993. Diz o precedente o
seguinte:
Não pode participar de
procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal,
servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III).
O fato de estar o
servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido
preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de
licença.
Recurso improvido[5].
Logo, o fato de o servidor
estar licenciado, à época da licitação, é irrelevante porque não deixou ele de
ser funcionário da entidade pública, ou seja, continuou tendo vínculo com esta.
Atenta contra o princípio da moralidade admitir a participação de
servidor licenciado da administração, em licitação. Com isso, estaria sendo
atingido o princípio da igualdade que deve imperar no certame.
É verdade que o art. 84,
caput, da mencionada normal legal, considera como servidor público aquele que
exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função, ou
emprego público, mas isso não quer dizer que o servidor licenciado deixe de
ser servidor, porque ele continha vinculado à administração. Seu contrato
de trabalho estava apenas interrompido ou suspenso, mas em vigor.
Assim, tem-se que servidores
efetivos, ocupantes dos cargos em comissão ou mesmo de função de confiança NÃO
podem contratar com o Poder Público do qual fazem parte, seja por meio de
empresa/comércio próprio, ou por meio de sociedade que integrem. Ainda que
proprietários de empresas ou que tenham participação em sociedade, não podem
sequer participar do processo de licitação, menos ainda firmar contrato com o
Poder Público, considerando que a execução contratual sucede a própria
participação na licitação.
Nessa mesma
esteira, é possível afirmar que a
participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da
entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º,
inciso III, da Lei 8.666/1993.
De forma que, nem mesmo a
alteração do contrato social no curso do certame descaracterizaria a
irregularidade, constituindo indício de simulação e fraude à licitação.[6]
[1] Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos.10ª edição. São Paulo: Dialética, 2004 – p. 191.
[2] TCU, decisão nº. 133/1997, Plenário,
Rel. Min. Bento José Bulgarin.
[3] TCU, acórdão nº. 601/2003, Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti.
[4] Acórdão nº. 934/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes.
[5] STJ – REsp 254115/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 20/06/2000, DJ 14/08/2000, p. 154
[6] TCU,
Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário,
TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013.
Nota da redação deste Blog - Considerando que esse assunto continua gerando Polêmica sugiro que leiam abaixo o parecer do TCM-BA.
Nota da redação deste Blog - Considerando que esse assunto continua gerando Polêmica sugiro que leiam abaixo o parecer do TCM-BA.
“Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a ...
