O objetivo da graça concedida ao deputado Daniel Silveira é vedado pela ordem jurídica constitucional e está divorciado do interesse público.
Por Alberto Zacharias Toron* (foto)
O recente decreto de indulto individual (graça) concedido pelo presidente da República trouxe a questão de saber se este ato é passível de controle pelo Judiciário e em que termos. Essa discussão não é virgem e foi amplamente realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no chamado “indulto Temer” de 2017. A graça traz consigo a marca da intervenção do chefe do Poder Executivo na atuação do Judiciário. A Constituição federal o permite quando, historicamente, assegura de forma privativa ao presidente da República o direito de emitir decretos de indulto (art. 84, XII). As monarquias absolutas contemplavam essa possibilidade e, depois, as monarquias constitucionais. No Brasil, a Carta outorgada de 1824 elencava essa faculdade entre os poderes de moderação exercidos pelo imperador (art. 99, VIII).
As democracias, mesmo tendo estabelecido a divisão de poderes que, a rigor, deveria impedir que um poder pudesse se imiscuir nas atividades do outro, sobretudo quando o Estado garante ao acusado o devido processo legal, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição e tantas outras garantias a impedir o arbítrio, incorporaram esse instituto quase sem exceção. Ora se diz, como o STF fez na Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 2.795/DF, que é um “instrumento de política criminal colocado à disposição do Estado para a reinserção e ressocialização dos condenados que a ele façam jus”, ora que favorece a impunidade e, por isso, em 2018, Bolsonaro, após ser eleito, disse que não concederia indulto a ninguém. Como quer que seja, é comum frisar o traço de humanidade que marca a edição dos indultos. Em 1980, quando o papa João Paulo II esteve no Brasil, o presidente João Figueiredo baixou um decreto de indulto considerando a excepcionalidade da visita de Sua Santidade.
Desde o julgamento da ADI 2.795/DF, o STF já dizia que a faculdade do presidente da República em matéria de indulto “encontra limite apenas na vedação do artigo 5.º, inc. XLII, da Carta Federal”, isto é, quando se tratar de crime hediondo ou equiparado.
Em 2017 o presidente Michel Temer editou um decreto de indulto que conteria desvio de finalidade, pois facilitaria a vida de empresários e políticos condenados pela Lava Jato. Com esse mote, a então procuradora-geral da República propôs uma ADI. Concedida a liminar, apontou-se a ocorrência do “desvio de finalidade, por esvaziar a jurisdição penal e converter o indulto em ‘benemerência sem causa’” e suspendeu o decreto (ADI n.º 5.874/DF).
O relator do processo, ministro Barroso, sustentou que a competência discricionária não atribui à autoridade o poder jurídico para produzir o ato normativo que bem entender. Não foi, contudo, o entendimento que prevaleceu na Corte naquele caso.
O voto do ministro Alexandre de Moraes foi no sentido de que a concessão do indulto é, sim, ato discricionário. Todavia, “sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes”, não tem vinculação com a política criminal estabelecida pelo Legislativo nem está adstrito à jurisprudência formada pelos tribunais.
Embora o ato discricionário possa ser alvo de controle judicial, este só pode ser sindicável no que diz com a “constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não com o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do presidente da República”. Assim, se o presidente pretender indultar um condenado por crime hediondo, encontrará o veto constitucional.
Mas o mesmo voto ressalvou que a “análise da constitucionalidade do decreto de indulto deverá, igualmente, verificar a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão discricionária com os fatos. Se ausente a coerência, o indulto estará viciado por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos, que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias”.
O desvio de finalidade pressupõe “intenção deliberada, por parte do administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou divorciado do interesse público” (ministro Celso de Mello). Neste caso, a possibilidade de controle judicial foi afirmada com todas as letras pelo ministro Alexandre de Moraes nos debates ocorridos no STF, e é precisamente o caso da graça para beneficiar o deputado Daniel Silveira.
Este deputado não foi condenado por mera verborragia. Atacou o STF e ameaçou os ministros. Atentou contra essa instituição democrática. Com a graça, a impunidade está garantida no crime contra os valores republicanos e a ordem democrática. Ora, esse objetivo é vedado pela ordem jurídica constitucional e está divorciado do interesse público. Submete-se, portanto, ao controle e à reprovação judicial. Trata-se da defesa da Constituição.
*ADVOGADO, DOUTOR EM DIREITO PENAL PELA USP, ESPECIALISTA EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA UNIVERSIDADE DE SALAMANCA, PROFESSOR DE PROCESSO PENAL DA FAAP, É VICE-PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS E CONSELHEIRO FEDERAL DA OAB
O Estado de São Paulo