A aprovação da Lei 14.230/21 [1] trouxe mudanças significativas na Lei 8.429/92 [2], e dentre essas alterações, as condutas que violem os princípios da administração pública deixaram de ser meramente exemplificativas, e a nova redação inserida no Art. 11 da Lei 8.429/92, elencou um rol taxativo de condutas, que devem estar caracterizadas.
Apenas para contextualizar, o projeto original apresentado na Câmara dos Deputados excluía o Art. 11 da Lei 8.429/92, e após um intenso debate entenderam que essa não seria a melhor opção legislativa, conforme o Relatório Final da PL 10.887/2018 que tramitou na Câmara dos Deputados, que destaco:
“Nesse sentido, a principal alteração em relação ao primeiro relatório que deve ser ressaltada diz respeito aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (Art. 11). Após um longo debate com a comunidade especializada, chegou-se ao entendimento que a exclusão por completo deste tipo de improbidade não seria a melhor opção legislativa, haja vista a necessidade de se imporem sanções mais severas aos agentes públicos que pratiquem atos que causem inequívoca ofensa aos princípios consagrados pelo ordenamento constitucional”.
“Optou-se, então, pela retomada da redação anterior do artigo 11, porém estabelecendo um rol taxativo para as condutas caracterizadoras de improbidade por ofensa aos princípios administrativos. A solução pretende, ao mesmo tempo, prestigiar a proteção aos predicados constitucionais e garantir a necessária segurança jurídica ao gestor público” [3].
Segundo os ensinamentos de FÁBIO MEDINA OSÓRIO:
“As condutas possíveis de enquadramento típico agora são numerus clausus, não mais se tratando os incisos de meras exemplificações de condutas ímprobas definidas no caput, pois suprimida a conjunção aditiva e e substituído o termo “notadamente”, da anterior redação, por “caracterizada por uma das seguintes condutas”, o que significa não haver mais um somatório da definição do caput com os exemplos dos incisos”. [4]
E nesse sentido, é o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso até o presente momento, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE DETERMINOU O BLOQUEIO DE BENS - PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO - PRÁTICA DE ATOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 11, CAPUT E INC. I, DA LEI N.º 8.429/92 - REVOGAÇÃO PELA LEI N.º 14.230/2021 - APLICABILIDADE IMEDIATA - RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - RECURSO PROVIDO - PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. (...) 2 - A Lei federal n.º 14.230/2021 promoveu significativas alterações na Lei n.º 8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa); dentre outras, alterou art. 11, tornando-o em um rol taxativo, de forma que as condutas ditas atentatórias aos princípios da Administração Pública, senão estiverem nele previstas, não configuram atos de improbidade. 3 - A Lei de Improbidade Administrativa integra parte do Direito Administrativo Sancionador, conforme indicado no art. 17-D da Lei n.º 8.429/92, ao qual se aplica, segundo o entendimento do STJ, o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, sendo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Logo, se as condutas descritas na petição inicial não mais configuram ato de improbidade administrativa, na ausência de previsão legal, não há razão jurídica que permita a continuidade da demanda, pelo que a ação deve ser rejeitada ( AgRg no AREsp 27.704/RO) (N.U 1001073-75.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 12/05/2022)
Pois bem, a lei 14.230/21 inseriu a disposição prevista no inciso XI do Art. 11 da Lei 8.429/92, tipificando a conduta conhecida como nepotismo.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(...)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
QUAL O ALCANCE DO NEPOTISMO?
Em 2008, o STF editou a Súmula Vinculante nº. 13 com a definição da conduta do nepotismo, nos seguintes termos:
Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Para melhor visualizarmos o grau de parentesco, o site da Câmara dos Deputados disponibilizou um quadro denominado “graus de parentesco para fins de nepotismo” [5], que esclarece qual o tipo de parente (consanguíneos ou por afinidade) e seu grau de parentesco para entendermos o alcance da referida súmula e disposição da lei de improbidade.
De acordo com o entendimento do STF, o conceito de parentesco para efeitos da Súmula não é aquele previsto no Código Civil, que serve para efeitos civis, e no caso em questão, visa-se a proteção ao princípio da impessoalidade, e que o parentesco por afinidade não é limitado apenas para os ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros, e para efeitos da Súmula Vinculante nº. 13 do STF, os chamados “concunhados” estão abrangidos no conceito de parente de 3º grau em linha colateral.
(...), a jurisprudência desta Corte afirma que o conceito de parentesco para efeitos da incidência da Súmula não é o do Código Civil, como bem apontou o e. Min. Nelson Jobim, quando do julgamento da ADC 12 MC, Rel. Min. Ayres Britto: “a questão do parentesco definida no Código Civil é para efeitos civis e, aqui, visa-se a vigência absoluta do princípio da impessoalidade”. Isso porque, como bem destacou o e. Min. Cezar Peluso, “o problema não é de definir quais são os parentes para efeitos civis, mas definir quais aquelas pessoas que, sob a classe de parentela, tendem a ser escolhidas, não por interesse público, mas por interesse de caráter pessoal”. (...) Como se observa da leitura desses precedentes, a limitação constante do § 1º do art. 1.595 do Código Civil não tem aplicação para efeitos da Súmula Vinculante 13, vale dizer, o parentesco por afinidade não é limitado apenas aos ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros. Para efeitos da Súmula Vinculante 13, os chamados “concunhados” estão abrangidos no conceito de parente de 3º grau em linha colateral. [ Rcl 26.448, rel. min. Edson Fachin, dec. monocrática, j. 12-9-2019, DJE 201 de 17-9-2019.]
Existe ainda o nepotismo cruzado, que seria basicamente a nomeação de parentes de um vereador na prefeitura, e o vereador nomeia parentes do prefeito na câmara de vereadores e/ou a troca de favores em razão da nomeação de parente do vereador, ficando condicionado a aprovação de determinados projetos de lei e as contas do gestor.
Para a sua configuração deve existir ajuste mediante designações recíprocas, conforme Resolução de Consulta nº. 13/2013 do TCE/MT:
Pessoal. Nepotismo. Nepotismo cruzado. Relação de parentesco com autoridade de outro Poder. Ajuste mediante designações recíprocas. As nomeações de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de autoridade de um Poder por autoridade de outro Poder, só configura nepotismo e, por conseguinte, afronta à Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal, se houver ajuste mediante designações recíprocas. (CONSULTAS. Relator: SÉRGIO RICARDO. Resolução De Consulta 13/2013 - TRIBUNAL PLENO. Julgado em 24/06/2013. Publicado no DOC/TCE-MT em 02/07/2013. Processo 96520/2013).
A exceção à regra geral é a nomeação para cargos políticos (secretários municipais), salvo se houver indícios de fraude a lei, troca de favores ou inequívoca falta de razoabilidade da indicação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.
Direito administrativo. Agravo interno em reclamação. Nepotismo. Súmula Vinculante 13. 1. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de razoabilidade da nomeação. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 28024 Agr. Min. Roberto Barroso. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento em 29/05/2018. Publicação em 25/06/2018).
A propósito:
Pessoal. Nepotismo. Nomeação de filha do prefeito para secretária municipal. Não há nepotismo na nomeação de filha do prefeito para o cargo de secretária municipal, haja vista que, conforme jurisprudência do STF, os cargos de natureza política, como são o de secretário de Estado e secretário municipal, não se submetem às hipóteses da Súmula Vinculante nº 13. (REPRESENTACAO (NATUREZA INTERNA). Relator: ISAIAS LOPES DA CUNHA. Acórdão 103/2018 - 2ª CÂMARA. Julgado em 23/10/2018. Publicado no DOC/TCE-MT em 26/11/2018. Processo 109339/2018).
Em que pese a possibilidade da nomeação para cargos de natureza política, sempre é recomendável a qualificação técnica para o exercício do cargo.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO DE PARENTES DE PREFEITO PARA CARGOS PÚBLICOS. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SUMULA VINCULANTE N. 13. CARGOS POLÍTICOS. NOMEAÇÃO INDISCRIMINADA. VIOLAÇÃO À RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Ainda que a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal à Súmula Vinculante n. 13, aponte para a possibilidade de nomeação de parentes do Chefe do Executivo para cargos públicos no município, por outro lado veda a nomeação indiscriminada de parentes pelo simples fato de se tratar de cargo político. Recurso desprovido. (N.U 1009935-40.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)
Em contrapartida, é vedada a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau em cargos comissionados, e cito algumas situações que já foram objeto de análise do TCE/MT e TJ/MT, in verbis:
a) Nomeação de sobrinho em cargo de controlador geral;
Pessoal. Nepotismo. Nomeação de sobrinho da prefeita no cargo de controlador geral. Cargo técnico-profissional. 1) A nomeação do sobrinho da prefeita municipal, como controlador geral da prefeitura, caracteriza violação à vedação ao nepotismo, pois tal cargo não é de natureza política-governamental, mas técnico-profissional, não se enquadrando na exceção estabelecida pelo STF à regra da Súmula Vinculante nº 13 para o casos de nomeações em cargos políticos. 2) O status político conferido ao cargo de controlador geral não descaracteriza sua natureza eminentemente técnico-administrativa, cujo provimento exige do nomeado, habilitação técnica específica, conferindo-lhe prerrogativas de autonomia e independência. 3) Para se enquadrarem na exceção específica à regra da Súmula Vinculante 13 estabelecida pelo STF, as nomeações em cargo político devem guardar correspondência com as funções inerentes aos agentes políticos, que não são de natureza técnica-profissional, mas política–governamental, e exigem idoneidade moral e qualificação minimamente condizente com atividades de Estado a serem desempenhadas. (CONTAS ANUAIS DE GESTAO MUNICIPAL. Relator: MOISES MACIEL. Acórdão 88/2020 - TRIBUNAL PLENO. Julgado em 19/05/2020. Publicado no DOC/TCE-MT em . Processo 140716/2019). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2020, nº 65, abr/mai/2020).
b) Nomeação no cargo em comissão de servidor efetivo admitido mediante concurso público com vínculo de parentesco;
Pessoal. Nepotismo. Contratação Temporária e Servidores efetivos. Súmula Vinculante nº 13, do STF. Aplicabilidade e Extensão. 1) Lei local estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo obrigatória a previsão legal para a realização de processo seletivo simplificado para contratação, com vistas a afastar a possibilidade de escolha tendenciosa, e, com isso, inibir a tipificação de prática de nepotismo na Administração Pública, uma vez aprovados nesse certame servidores com vínculo de parentesco. 2) A nomeação em cargo em comissão de servidores efetivos admitidos mediante concurso público, com vínculo de parentesco, é possível, observados os requisitos de escolaridade do cargo de origem e a complexidade inerente ao cargo em comissão, além da qualificação profissional do servidor, sendo vedada, neste caso, a subordinação hierárquica. (CONSULTAS. Relator: WALDIR JÚLIO TEIS. Resolução De Consulta 34/2010 - TRIBUNAL PLENO. Julgado em 11/05/2010. Publicado no DOE-MT em 13/05/2010. Processo 37621/2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRÁTICA DE NEPOTISMO – NOMEAÇÃO DE SOBRINHO DO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O CARGO DE SECRETÁRIO LEGISLATIVO DA PRESIDÊNCIA – CARGO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE AGENTE POLÍTICO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULATNE N. 13 DO STF - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1 – Agentes políticos são aqueles que integram a estrutura fundamental do poder. Aí se enquadram: o Presidente da República, os governadores, os prefeitos, os vices correlativos a tais postos, os ministros e secretários das diversas pastas, os senadores, os deputados federais, os deputados estaduais e os vereadores. Não estão dentre estes, o cargo de secretário legislativo da Câmara Municipal. 2 - As poucas exceções à regra da Súmula Vinculante nº 13 recaem sobre os cargos de Secretários Municipais, Secretários Estaduais e Ministros de Estado, conforme decidido pelo STF no RE nº 579.951, bem como sobre os cargos elencados no art. 4º do Decreto nº 7.203/2010. 3 - A jurisprudência admite, ainda, a nomeação de parentes que seja servidores públicos efetivos cujo cargo de origem seja de nível de escolaridade compatível com a qualificação exigida para o exercício do cargo comissionado ou função gratificada; proibidos, em qualquer caso, de servirem diretamente à autoridade que gera a incompatibilidade. (N.U 1003055-32.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 22/06/2020)
c) Contratação temporária de parentes que foram aprovados em teste seletivo;
Pessoal. Admissão. Nepotismo. Contratação temporária. 1) Havendo processo seletivo simplificado anterior à contratação temporária, a discricionariedade da autoridade nomeante é afastada, não se podendo falar em nepotismo, ainda que o selecionado/contratado possua relação de parentesco com o nomeante. Nesse caso, a idoneidade do processo seletivo assegura o direito do candidato selecionado de tomar posse em seu cargo por mérito. 2) O principal fator para caracterização do nepotismo e respectiva aplicação da Súmula Vinculante 13 do STF é a presunção de que a autoridade nomeante usou do seu poder de decisão para favorecer determinada pessoa, em detrimento de outra mais qualificada. (REPRESENTACAO (NATUREZA INTERNA). Relator: VALTER ALBANO. Acórdão 425/2020 - TRIBUNAL PLENO. Julgado em 27/10/2020. Publicado no DOC/TCE-MT em . Processo 121258/2017). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2020, nº 69, out/nov/2020).
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – CARGO POLÍTICO – SÚMULA VINCULANTE Nº 13 – JURISPRUDÊNCIA NÃO UNÂNIME SOBRE A APLICABILIDADE – IRREGULARIDADES OU FRAUDES NAS NOMEAÇÕES NÃO DEMONSTRADAS – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A jurisprudência não é unânime quanto à aplicação da Súmula Vinculante n.º 13 do Supremo Tribunal Federal quando tratar-se de familiar do Chefe do Poder Executivo Municipal a cargo de natureza política, inexistindo indício de nepotismo cruzado. 2. Ausente prova de ajuste mediante designações recíprocas nas nomeações de filhos de vereadores para cargos em comissão de outro Poder, não há que se falar em nepotismo cruzado. 3. Os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa ( CR, art. 37, caput), que servem de fundamento à vedação do 'nepotismo', não impedem a contratação por prazo temporário de candidato aprovado em teste seletivo. 4. Sentença ratificada. (N.U 0009545-34.2009.8.11.0055, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)
d) Parentesco de licitante com agente público;
Licitação. Nepotismo. Parentesco de licitante com agente público. Critérios para configurar participação indireta. 1) O grau de parentesco de sócio de empresa com agente público não é situação suficiente para caracterizar impedimento para participar de licitação, visto que, para que haja vinculação indireta, na dicção do art. 9º, § 3º, da Lei 8.666/93, o agente deve pertencer ao órgão licitante e ocupar cargo que possa influenciar a licitação. 2) O impedimento de contratar pessoas com grau de parentesco com servidores, dirigentes e agentes políticos é de ordem relativa e não absoluta, sendo que a infração ao princípio da moralidade e da isonomia deve estar efetivamente configurada quando a circunstância do caso concreto evidenciar o favoritismo espúrio ou a influência indevida do agente público. (REPRESENTACAO (NATUREZA INTERNA). Relator: MOISES MACIEL. Acórdão 21/2019 - 2ª CÂMARA. Julgado em 03/04/2019. Publicado no DOC/TCE-MT em 22/04/2019. Processo 299456/2018). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 6, nº 55, abr/2019).
e) Servidora efetiva filha de Secretário Municipal;
Pessoal. Nepotismo. Exercício de função de confiança por servidora efetiva filha de secretário municipal. 1) Configura prática de nepotismo o exercício de função de confiança por servidora efetiva em subordinação ao seu pai, secretário municipal, não obstante a função ser concedida por ato do prefeito municipal, tendo em vista que a posição ocupada pelo pai da servidora lhe assegura influência e poder decisório direto nas concessões para servidores diretamente ligados à pasta de sua responsabilidade. 2) A vedação à existência de relação de parentesco entre o servidor nomeado e o agente hierarquicamente superior fundamenta-se pela impossibilidade de o parente ter a necessária isenção para avaliar o desempenho do profissional familiar. (REPRESENTACAO (NATUREZA INTERNA). Relator: JOÃO BATISTA CAMARGO. Acórdão 124/2018 - 2ª CÂMARA. Julgado em 22/11/2018. Publicado no DOC/TCE-MT em 05/12/2018. Processo 245640/2017). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2018, nº 52, nov/2018).
f) Nomeação em cargo comissionado do sobrinho do vice-prefeito;
Pessoal. Nepotismo. Nomeação em cargo comissionado. Sobrinho do vice-prefeito. Configura prática de nepotismo a nomeação, em cargo comissionado do município, do sobrinho do vice-prefeito, não obstante a nomeação ser realizada por ato formal do prefeito, tendo em vista o vice-prefeito ocupar posição de relevo na Administração que lhe assegura influência sobre as nomeações e ser hierarquicamente superior ao cargo do sobrinho, além de eventualmente poder ocupar o cargo de prefeito interinamente e ser o primeiro na linha de sucessão definitiva do chefe do Poder Executivo municipal. (REPRESENTACAO (NATUREZA INTERNA). Relator: JOÃO BATISTA CAMARGO. Acórdão 129/2018 - 2ª CÂMARA. Julgado em 22/11/2018. Publicado no DOC/TCE-MT em 05/12/2018. Processo 87980/2018). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2018, nº 52, nov/2018).
g) Nomeação do cônjuge de secretária municipal de saúde em cargo comissionado em hospital do município;
Pessoal. Nepotismo. Nomeação de cônjuge de secretária municipal de saúde. Cargo comissionado em hospital do município. Configura nepotismo, em afronta à Sumula Vinculante 13 do STF e aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, a nomeação do cônjuge da secretária de saúde municipal para o exercício de cargo em comissão em hospital do município, apesar de a nomeação ter sido realizada por ato formal do chefe do Executivo, tendo em vista que a secretária de saúde ocupa posição que lhe assegura influência sobre as nomeações e poder decisório direto acerca das contratações de profissionais para execução das funções da pasta, e que estará impossibilitada de ter a isenção necessária para avaliar o desempenho do profissional familiar. (REPRESENTACAO (NATUREZA INTERNA). Relator: JOÃO BATISTA CAMARGO. Acórdão 67/2018 - 2ª CÂMARA. Julgado em 26/09/2018. Publicado no DOC/TCE-MT em 17/10/2018. Processo 160342/2017). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2018, nº 50, set/2018).
h) Contratação de parentes até 3º grau para prestar serviço terceirizado, sem a comprovação de favorecimento e subordinação direta;
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AGENTE PÚBLICO COM FUNÇÃO COMISSIONADA DE CHEFIA – DIRETOR DE CIRETRAN – PARENTES CONTRATADOS POR EMPRESAS TERCEIRIZADAS – AVALIAÇÃO PELO DETRAN – FAVORECIMENTO – NÃO COMPROVADO – NEPOTISMO NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. A contratação de parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o 3º grau, para prestar serviço terceirizado em órgão em que agente público seja seu familiar, na condição de estagiários e anteriormente à edição do Decreto n. 7.203 de 04 de junho de 2010, sem a comprovação de favorecimento e subordinação direta, não configura nepotismo. (N.U 0007635-17.2012.8.11.0006, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 24/10/2018)
i) Relação de parentesco entre cônjuges que exercem funções públicas em secretarias distintas;
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIDORES PÚBLICOS – NEPOTISMO - RELAÇÃO DE PARENTESCO: CÔNJUGES – EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES PÚBLICAS EM SECRETARIAS DE ESTADO DISTINTAS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO E HIERARQUIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE NEPOSTISMO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistência de hierarquia e subordinação entre os servidores envolvidos que, embora coniventes em união estável, exercem as suas funções em Secretaria de Estado distintas. 2. Não configuração de nepotismo. 3. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13 do STF. 4. Recurso de Apelação desprovido. (N.U 1003851-31.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021)
j) Contratação da prestação de serviços jurídicos da cunhada por inexigibilidade de licitação;
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - PRÁTICA DE NEPOTISMO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PARENTE NO PODER PÚBLICO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO STF - CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS JURÍDICOS POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 25, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/93 E AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 282 do CPC/73 (artigo 319 do CPC/15) e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacificado, no sentido de que a contratação de servidor, sem concurso público, caracteriza ato de improbidade, com enquadramento da conduta nas prescrições do artigo 11, da Lei no 8.429/1992, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, tendo em vista a ofensa direta ao comando constitucional. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI, CF), admitindo-se a contratação direta apenas nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. (N.U 0004667-08.2012.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base na redação do Art. 11, § 5º da Lei 8.429/92, é necessária a demonstração do dolo específico na vontade de agir do agente público para configuração da improbidade administrativa.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(...)
§ 5º. Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.
Nesse mesmo sentido, o Art. 1º, § 2 e § 3º da Lei 8.429/92 dispõe que o dolo é a vontade livre e consciente do agente para alcançar o resultado ilícito, não bastando a simples comprovação do dolo genérico.
Art. 1º. O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(...)
§ 2º. Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
§ 3º. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
Essas alterações revogam o entendimento do STJ no sentido de que, para caracterização de determinados atos de improbidade, como aqueles previstos no art. 11, bastaria o dolo genérico. ( AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 28/05/2015).
Sobre a responsabilização dos agentes públicos no âmbito dos Tribunais de Contas, após as novas disposições inseridas na LINDB, responderá se agir somente com dolo ou erro grosseiro, nos termos do Art. 12 da LINDB.
Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
E deve ser levado em consideração as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, em consonância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, e das mudanças trazidas na lei 8.429/92 (lei de improbidade), recomendamos:
· Cautela na nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau em cargos políticos (secretários municipais), utilizando critérios mínimos de idoneidade moral e qualificação técnica.
· Não realizem a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau em cargos comissionados.
· Evitar ao máximo a realização de licitação, concurso e processo seletivo com participantes com vínculo de parentesco, e caso ocorra, garantir a máxima lisura e publicidade de todos os atos.
[1] Altera a Lei nº 8.429 9, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa.
[2] Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4ºº do art. 37 7 da Constituição Federal l; e dá outras providências.
[3] CÂMARA DOS DEPUTADOS. Relatório final do Deputado Carlos Zarattini acerca da PL 10.887/2018 que altera a lei 8.429/92. Disponível em: < https://www.câmara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2028078>. Acesso em 03 de março de 2022.
[4] MIGALHAS. Fábio Medina Osório. Retroatividade da nova lei de improbidade administrativa. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2021/11/C1A0B519BC5D7E_RetroatividadedanovaLeideImpro.pdf. Acesso em 03 de março de 2022.
[5] CÂMARA DOS DEPUTADOS. Graus de parentesco para fins de nepotismo (autoridade nomeante e cônjuge). Disponível em: https://www2.câmara.leg.br/a-câmara/estruturaadm/diretorias/diretoria-de-recursos-humanos/estrutura-1/depes/secretariado-parlamentar/diagrama-de-parentesco. Acesso em 03 de março de 2022.