Foto Divulgação.
Está difícil a situação do prefeito Deri do Paloma, quase toda semana a oposição ingressa com Ação na Justiça Federal contra supostas improbidades cometidas na sua administração.
Só lamento porque logo no início da sua gestão começamos a alertar, mostrando as falhas e o que poderia acontecer, infelizmente a voz dos puxa sacos, oportunistas e aproveitadores falaram mais alto do que a razão.
Não sou do lado da situação nem tão pouco da oposição, porém, não posso jogar para debaixo do tapete fatos.
Mais uma vez ponho o Blog a disposição do prefeito para contestar ou explicar esta acusação.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PAULO AFONSO/BA.
Ação
Popular
Sendo
Acionante Domingos Pinto dos Santos e Outros e
Acionado
Derisvaldo José dos Santos e Outros
EDRIANE SANTANA DOS SANTOS, brasileira, solteira, agente político,
portadora da Cédula de Identidade nº 32194022, expedida pela SSP/SP e inscrita
no CPF/MF Nº 283.800.838-22, Título de Eleitor nº 2873.4083.0108, residente e
domiciliada na Avenida Nossa Senhora da Rosa Mística, s/n, Bairro João Paulo
II, Município de Jeremoabo/BA, BENEDITO
OLIVEIRA DOS SANTOS, brasileiro, solteiro, agente político, portador da
Cédula de Identidade nº 854302, expedida pela SSP/ES e inscrito no CPF/MF nº
962.192.547-91, Título de Eleitor nº 0751.8278.0558, residente e domiciliado à
Rua Florípedes Cavalcante, s/n, Loteamento São João, Município de Jeremoabo/BA,
DOMINGOS PINTO DOS SANTOS, brasileiro,
casado, agente político, portador do Cédula de Identidade nº 782349994,
expedida pela SSP/BA e inscrito no CPF/MF nº 347.828.935-15, Título de Eleitor
nº 0265.4003.0576, residente e domiciliado na Rua da Alegria, Centro,
Jeremoabo/BA, ANTONIO CHAVES, brasileiro, casado, agente político, portador
da Cédula de Identidade nº 369179, expedida pela SSP/BA e inscrito no CPF/MF nº
114.620.355-15, Título de Eleitor nº 0230.5880.0531, residente e domiciliado à
Avenida Senhor do Bonfim, s/n, Bairro Senhor do Bonfim, Município de
Jeremoabo/BA, ANA JOSEFINA MELO DE
CARVALHO, brasileira, solteira, agente político, portadora da Cédula
de Identidade nº 0077689070, expedida pela SSP/BA e inscrita no CPF/MF nº
184.837.685-91, residente e domiciliada na Rua Josefina Melo, s/n, Jeremoabo/BA,
MANOEL JOSÉ SOUZA GAMA, brasileiro, casado, agente político, portador
da Cédula de Identidade nº 479812, expedida pela SSP/BA e inscrito no CPF/MF nº
159.926.835-34, Título de Eleitor nº 0169.8060.0531, residente e domiciliado à
Rua Delmiro Gouveia, s/n, Centro, Município de Jeremoabo/BA e GENILSON DE JESUS VARJÃO, brasileiro, casado, agente político, Portador
da Cédula de Identidade nº 08.128.085-84, expedida pela SSP/BA e inscrito no
CPF/MF nº 005.964.725-60, Título de Eleitor nº 0722.3266.0582, residente e
domiciliado no Povoado Malhada Vermelha, Zona Rural, Município de Jeremoabo/BA,
na qualidade de vereadores eleitos pelo município, representado por seus
advogados in fine assinados, com
endereço profissional na Rua Dr. José Gonçalves de Sá, nº 95, Centro,
Jeremoabo/Ba, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento nos
artigos 5º, LXXIII da Constituição Federal e artigos 1º, § 1º e art. 4º, III,
alíneas a), b) e c), da Lei nº 4.717/1965, propor a presente,
AÇÃO POPULAR, COM PEDIDO DE LIMINAR
em face do MUNICÍPIO DE
JEREMOABO/BA, pessoa
jurídica de direito público interno, com sede à Rua Doutor José Gonçalves de
Sá, nº 24, Centro, Município de Jeremoabo - Estado da Bahia, CEP 48.540-000, DERISVALDO JOSÉ DOS SANTOS, brasileiro,
casado, agente político, Prefeito do Município de Jeremoabo/BA, portador da
Cédula de Identidade nº 560448, expedida pela SSP/SE, inscrito no CPF/MF nº
256.775.785-68, também podendo ser encontrado à Rua Doutor José Gonçalves de
Sá, nº 24, Centro, Município de Jeremoabo/BA, CONSTRUTORA SÃO JOÃO BATISTA LTDA - ME, pessoa jurídica de Direito
Privado, inscrita no CNPJ nº 02.712.900/0001-97, com sede à Rua do Loteamento
Manoel Dantas Sobrinho, s/n, Bairro Manoel Dantas Sobrinho, do Município de
Jeremoabo/Bahia, CEP 48.540-000, INSTITUDO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pessoa jurídica de Direito Público,
podendo ser intimada na Pessoa do seu Procurador Legal, na sede do Prédio desta
subseção judiciária, ou, na sede do Instituto à Avenida Apolônio Sales, s/n,
Paulo Afonso/BA, com base nos fatos
e fundamentos adiante transcritos.
I. LEGITIMIDADE ATIVA, INTERESSE
PROCESSUAL E COMPETÊNCIA.
Figuram no
pólo ativo da demanda, vereadores eleitos do Município de Jeremoabo/BA, com
mandado para a legislatura do quadriênio 2017 à 2020, todos residentes e
domiciliados na referida urbe, eleitores devidamente alistados em seção
eleitoral do município (conforme documentos acostados), que ajuizam a presente
ação com o intuito de proteger o patrimônio público Federal em virtude de ato
lesivo praticado pelo atual Prefeito Derisvaldo José dos Santos, na qualidade
de gestor do Município de Jeremoabo, em conluio com a empresa CONSTRUTORA SÃO
JOÃO BATISTA LTDA.
A tutela
jurídica almejada diz respeito, mais precisamente, à preservação dos recursos
financeiros da União, especificamente, recursos da autarquia federal INSS, pela
ausência dolosa de fiscalização do contrato por parte do alcaide, e, da
sonegação das contribuições previdenciárias dos funcionários ligados ao
referido serviço.
Sabe-se
que, no anterior contrato do referido serviço, envolviam-se 118 (cento e
dezoito) funcionários, e, de todos eles, a empresa obrigava-se a adimplir com a
contribuição patronal para o INSS, além de repassar a parcela devida ao
segurado, e, no caso em apreço, nas faturas mensais o município vem sendo
desidioso na fiscalização dos encargos em tela.
Desta feita,
tratando-se de recursos que seriam de interesse da união e de suas autarquias,
evidente a competência da Justiça Federal para julgamento da referida demanda,
tendo em vista os inúmeros atos ilícitos perpetrados pelo Gestor e seus
subordinados nos procedimentos que tiveram por objeto a contratação de serviços
de limpeza pública, atraindo-se, portanto, a competência federal.
Ademais, em
virtude da falta de fiscalização dos recursos repassados por parte da
autarquias demandada, necessária sua inclusão no pólo passivo da lide para
tomar conhecimento dos fatos e manifestar sua vontade de: a) continuar no pólo
passivo, resistindo à pretensão dos autores; b) integrar o pólo ativo, formando
o litisconsórcio necessário ativo reclamado pelo autor.
O que importa,
neste momento processual e para que se cumpra a lei e se atenda aos preceitos
do sistema jurídico brasileiro, é que os litisconsortes necessários — isto é,
todos os partícipes da relação jurídica material ora posta — integrem a relação
processual, mesmo que com ulterior alteração.
A
competência da Justiça Federal para o julgamento da referida demanda, tem
previsão na Constituição Federal de 1988, que determina:
"Art. 109.
Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"
Destarte,
claro está o interesse da União, por intermédio de suas autarquias, lesadas
pela fraude na contratação de empresa, que vem sonegando tributos federais,
inclusive previstos em planilha apresentada à prefeitura como “custo” da
contratação.
Demonstrados
os requisitos processuais de legitimidade ativa, competência do juízo, e
interesse processual - consistente na necessidade de se coibir a ilegalidade e
o desvio de recursos públicos federais através da Ação Popular -, há que se
tratar adiante, do mérito da Ação.
II. DOS FATOS
O Prefeito do Município de
Jeremoabo, Sr. Derisvaldo José dos Santos, eleito em pleito suplementar
ocorrido na data de 03 de Junho do ano em curso, devidamente empossado no dia
03 de Julho de 2018, desafiando de maneira evidente os Princípios
Constitucionais e a legislação ordinária no que tange a prática dos atos
administrativos, vem incorrendo,
repetidamente, na prática de atos lesivos que configuram, inclusive,
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, mormente no tange a evidente afronta aos princípios
constitucionais insculpidos no artigo 37 da CF/88 que dispõe:
"Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
No caso vertente, inobstante a prática de atos
de improbidade e violação dos princípios constitucionais balizadores da
atividade pública, o referido prefeito, em conluio com empresários, está a
infringir normas atinentes à licitações públicas, Lei 8.666/93, lesando a União
e o Município. Vejamos:
Como dito alhures, o Município de Jeremoabo
passou por eleição suplementar ocorrida em 03.06.2018.
Em decorrência de tal situação o gestor,
empossado em 03 de Julho do ano em curso, desafiando inclusive orientação do
Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia enxertada no Parecer nº 019-18, em
anexo, que reconheceu a condição de continuidade
da gestão, em razão das eleições suplementares, passou a adotar inúmeras
medidas que desafiam a legislação, realizando distratos unilaterais para,
posteriormente, contratar seus aliados por meio de dispensa emergencial de
licitação.
Sabe-se que a dispensa emergencial somente é
autorizada em casos específicos, não sendo justificável que apenas pela vontade
do gestor, contratos vigentes, precedidos do competente processo licitatório,
sejam cancelados para autorizar a contratação direta de empresas escolhidas
pelo Gestor.
No que se refere ao objeto ora posto, que
consiste na contratação de empresa para realização do serviço de limpeza de
vias públicas do município de Jeremoabo/BA, dispunha, quando da posse do atual
gestor, do contrato nº 436/2018 oriundo de Pregão Presencial nº 056/2018, onde
logrou-se vencedora a empresa JL CONSTRUTORA LOCADORA E SERVIÇOS LTDA - ME, com
valor global de R$ 3.564.300,45 (três milhões, quinhentos e sessenta e quatro
mil, trezentos reais e quarenta e cinco centavos), contrato que tinha vigência
até 01/02/2019. um milhão quinhentos e noventa e nove mil novecentos e noventa
e nove reais e noventa e seis centavos) e valor
mensal de R$ 297.025,00 (duzentos e noventa e sete mil, e vinte e cinco reais),
contratando 118 (cento e dezoito funcionários), além de caminhões
compactadores, caçambas, e materiais para realização do serviço, conforme doc.
Anexo.
Ocorre Excelência, que mesmo tendo a obrigação
de respeitar a lei de licitações e, por conseguinte, os contratos vigentes, o
alcaide, logo após sua posse e ignorando a existência de contrato válido para o
referido serviço, iniciou uma verdadeira "caça às bruxas",
rescindindo unilateralmente os contratos existentes ou, como no caso em tela,
forçando uma "rescisão amigável".
Forçando Exa., posto que, convidou o proprietário da referida
empresa, e demonstrou desinteresse na continuidade do contrato do mesmo,
inclusive, em pagar as faturas mensais, forçando-o a rescindir o contrato.
Obtendo o êxito almejado concernente a finalização do contrato nº 436/2018
o alcaide municipal deflagrou DISPENSA EMERGENCIAL eivada dos mais diversos
vícios que frustraram qualquer possibilidade de concorrência para sagrar, como
vencedora do certame, a empresa CONSTRUTORA SÃO JOÃO BATISTA - LTDA.
Como restará demonstrado nas linhas que seguem,
esqueceu o referido gestor, que as contratações públicas devem ser realizadas
de acordo com a lei e o interesse público e não a amizade ou desejo financeiro
que ele tenha junto a qualquer empresa.
Em verdade ínclito julgador, passaremos a
demonstrar, ponto a ponto, as ilegalidades praticadas pelo Réu e que tem o
condão de demonstrar, de maneira inequívoca, que a contratação da empresa
demandada se deu de forma fraudulenta e em total afronta legislação aplicável, e que a execução do contrato, com a
desídia dolosa do município e do gestor, vem causando danos de grande monta aos
cofres do INSS, que não vem recebendo as contribuições previdenciárias de no mínimo
100 (cem) funcionários ligados ao contrato, vez que, nos processos de pagamento
disponibilizados no portal transparência, o gestor atesta e paga a nota fiscal,
apenas com uma planilha de medição que descreve serviços de difícil
fiscalização, como varrição em rua por metro.
Inicialmente, por tratar de questão de ordem em
razão da fixação da competência desta especializada, passamos a fazer as
seguintes considerações:
Como se pode verificar, nos processos de
pagamento, não constam os custos operacionais para se obter o valor mensal da
fatura, custos esses, que em sua quase totalidade são ligados à mão de obra, e
que, deveria incidir INSS, e ser pago
sobre cada funcionário, situação não fiscalizada de forma dolosa pela
prefeitura, e imposto sonegado dolosamente pela empresa.
Ocorre que, desatendendo a todos os comandos
legais e orientações das Cortes de Contas, o gestor não observa o cumprimento
de obrigações trabalhistas por parte da empresa, e muito menos das verbas
previdenciárias, causando danos de grande monta aos cofres da autarquia federal
INSS.
Passada a discussão da competência, pela ofensa
ao patrimônio de autarquia federal, há que se analisar o procedimento adotado
para a contratação, que além de irregular, é criminoso.
b) Da existência de fraude no processo licitatório.
Tratando-se de recursos públicos e, no caso em
debate, recursos advindos da União Federal, deve o administrador observar a
proposta mais vantajosa, a ser obtida mediante licitação pública, o que, para o
caso, já havia ocorrido quando da realização do Pregão Presencial nº 056/2018,
realizado pela Gestão Interina, restando evidente que o Senhor Prefeito, por
interesses escusos, realizou a contratação direta sem justificativa plausível
para tanto.
Não bastasse o ato ilegal e lesivo concernente
na contratação direta de empresa após uma forçosa rescisão de contrato válido
para prestação do serviço de limpeza pública, o Demandado procedeu dispensa
emergencial "montada", na
evidente tentativa de direcionar o certame para a empresa Construtora São João
Batista, frustrando toda e qualquer concorrência. vejamos:
A Dispensa Emergencial nº 028-D/2018 que teve
por objeto a contratação de empresa para serviços de limpeza pública, em
caráter emergencial, para atender as secretarias municipal meio ambiente.
A Solicitação de Despesa que inicia todo o
procedimento de aquisição de produtos e serviços pela Administração Pública está
datada de 06.07.2018, sendo que a referida SD, toma por fundamento o artigo 2º,
IV da Lei 8.666/93 e o Decreto Municipal
nº 032/2018.
Ocorre que, como já restou verificado em outra
ação, da mesma natureza, ajuizada pelos Autores, o referido Decreto Municipal só veio a ser editado em 16 de Julho de
2018, ou seja, dez dias após a Solicitação de Despesa e, mesmo que preveja que
seus efeitos retroagem ao dia 05.07.2018, fica evidente a mera tentativa de
mascarar a ilegalidade ali praticada.
Inclusive Excelência, o parecer jurídico emitido pela procuradoria
municipal, observa e fundamenta-se num decreto que ainda não existia, o que
demonstra a fraude praticada no procedimento licitatório como um todo,
inclusive quando da sua análise jurídica.
Frise-se também, que a própria secretária de
Meio Ambiente, faz relatório datado de 09/07/2018, onde envia para o Chefe de
Gabinete do Prefeito (e o mesmo apõe assinatura de recebimento com a referida
data), solicitando contratação de nova empresa, vez que a empresa vencedora do
pregão 56/2018, supostamente não vinha cumprindo com o contrato.
Ora excelência, em 09/07/2018, a Secretária
Solicitava ao Chefe de Gabinete providências para esta contratação emergencial,
porém, a solicitação de despesa da referida dispensa é datada de 06/07/2018,
com fundamento no mínimo, num
presságio ou adivinhação, de que em 09/07/2018, o município verificaria
que a empresa contratada à época, estaria desidiosa com o contrato, e em
16/07/2018, o prefeito Decretaria Emergência pra o referido serviço.
É de fato excelência, uma fraude grosseira, onde
os fraudadores se perdem nas datas e nos documentos, e por incompetência, ou
ironia do destino, deixam vestígios de que a contratação em tela é, mais uma
vez, fruto de fraude em licitações e contratos administrativos.
Na própria planilha de referência do município,
há previsão de cerca de 100 (cem) funcionários entre garis, cabos de turma e
outros, porém, não há nos
processos de pagamento, comprovação
de quitação trabalhista e previdenciária
dos mesmos.
Outro ponto que merece destaque, é o fato de a
empresa “vencedora” da disputa para contratação emergencial estar há mais de 08
(oito) anos sem faturar um centavo que seja, conforme extrato anexado ao
processo licitatório pela mesma, e, com a eleição de Derisvaldo, a empresa sai
de um faturamento de R$ 0,0 (zero reais), para um faturamento de aproximados R$
300.000,00 (trezentos mil reais mensais).
Destaque-se ainda, que há indícios fortes já
anexos, e será provado na instrução o suposto proprietário da empresa, é, na
verdade, um “laranja” de João Alves dos Santos, investidor da campanha do
prefeito eleito, e de Ana Karine dos Santos, também apoiadora do Prefeito, e
que até o ano de 2017, era sócia da referida empresa, conforme constam nos
contratos sociais e alterações.
Frise-se excelência, que a citada Ana Karine dos
Santos, antiga sócia da empresa, é atualmente Diretora do Hospital de
Jeremoabo/BA, nomeada para cargo de em comissão pelo prefeito, conforme
portaria anexo.
A sede da empresa, inclusive, que esteve fechada
durante anos e reaberta apenas após a posse de Derisvaldo, funciona num
depósito de propriedade do genitor de Ana Karine dos Santos, o senhor João
Alves dos Santos, e os citados proprietários atuais, laboram na condição de
empregados do referido senhor, situação que é pública e notória no município.
Passando a análise dos demais documentos
constantes da referida dispensa, pode-se notar que foi designado o dia 10.07.2018
para abertura das propostas na sede da prefeitura municipal de Jeremoabo,
ressaltando-se, por oportuno, que não foi colacionada ao certame nenhuma
cotação que pudesse servir de referência para análise das propostas a serem
apresentadas.
Passando às propostas percebe-se, de maneira
clara, que todas foram apresentadas no mesmo padrão, com os mesmos erros
ortográfico, mesmos destaques em negrito, caixa alta e abreviações.
Frise-se também, que o e-mail disponibilizado
pela empresa no sítio da receita, e consta no cartão CNPJ da mesma, é de
titularidade de JOSÉ ANTONIO PEREIRA DA SILVA, dasilvaservicos@hotmail.com, atualmente nomeado para o cargo de Coordenador de Área da
Controladoria do Município, que também atua na qualidade de contador da
referida empresa, vez que possui escritório de contabilidade no município,
causando ainda mais estranheza aos atos praticados na referida dispensa
emergencial.
Ademais, conforme documentos da própria empresa
colacionados ao processo licitatório, a mesma não possui bens móveis
(necessários ao contrato como caçambas, retroescavadeiras, caminhões coletores,
etc) sendo, em verdade, mera intermediária para subcontratar na totalidade o
serviço.
Outro ponto que merece destaque, é que a
certidão de Falência e concordata da empresa vencedora, é datada de 11/07/2018,
um dia após a data que tinha sido designada para abertura dos envelopes,
demonstrando novamente, a “montagem” realizada para simular existência de um
procedimento regular.
Em relação às supostas concorrentes, a empresa
ODISSÉIA EMPREENDIMENTOS, possui em seu CNAE diversas finalidades, desde a
locação de veículos, à publicidade, atividades paisagísticas, porém, nos autos
do procedimento licitatório não consta a aptidão técnica da mesma para realizar
serviços de limpeza pública, que fundamentasse a sua participação no certame,
vez que, como não houve publicação de edital, a participação da mesma se deu
por convite do município, se é que houve certame.
No que tange à empresa INOVARE AMBIENTAL, também
suposta concorrente, ou coautora da fraude, tem endereço na avenida principal
da cidade de Jeremoabo, porém, empresa desconhecida por toda a coletividade não
possuindo sede em funcionamento, que também, não comprovou no autos o motivo de
ter participado do certame, vez que não detém aptidão técnica para tanto.
d) Da existência de profissionais (garis) no quadro de
funcionários efetivos do Município.
Em relação a emergencialidade alegada para fins
das multicitadas dispensas, cumpre esclarecer aqui, que o Município dispõe de
considerável número de garis, que podem realizar a limpeza da urbe, até a
realização de um novo processo licitatório que atendesse às determinações da
Lei 8.666/93.
O que se percebe é que, embora decorridos mais
de 05 meses desde que o gestor assumiu o cargo de Chefe do Poder Executivo
Municipal, este não deflagrou a abertura de certame para proporcionar a
concorrência ampla, pautado na lei 8.666/93, optando pela contratação direta de
praticamente todos os serviços atualmente prestados.
Por todas as razões acima esposadas, podemos
evidenciar de maneira cristalina, a grave lesão ao erário praticada pelo
Gestor, que por interesse meramente pessoal contratou, de forma fraudulenta, a
empresa CONSTRUTORA SÃO JOÃO BATISTA LTDA - ME, por valor consideravelmente
superior àquele já praticado no Município, e, com claras fraudes no
procedimento de contratação, já provadas documentalmente nesta oportunidade.
Desta feita, injustificável a contratação direta, e além de
injustificável, criminosa a sua realização com um valor demasiadamente superior
aos valores de mercado obtidos em procedimento licitatório regular.
Note Douto Julgador, que não é essa a essência do procedimento licitatório.
Excluir a concorrência, determinar e escolher um prestador de serviço, deixando
de observar, dentre tantos fatores, a busca de uma proposta mais vantajosa,
fere de morte as determinações contidas na Lei 8.666/93 e demais legislação
atinente a matéria, além dos princípios previstos na Constituição Federal.
Está claro, in casu, a
intenção do gestor e seus servidores de infringir os comandos da lei 8.666/93,
e mais, de lesar os cofres públicos do Município e da União Federal.
Diante do narrado, clara está a necessidade de
uma postura urgente e enérgica por parte do judiciário, vez que, com o decurso
do tempo, os recursos mensalmente despendidos podem ser lesados com o
faturamento pelos serviços contratados, com a evidente fraude em licitação.
III. DO DIREITO.
Acerca do ajuizamento de Ação Popular, a
Constituição Federal dispõe:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"
A lei 4.717/65 que regulamenta a Ação Popular
estabelece:
"Art.
1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades
de economia mista (Constituição, art. 141, §
38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a
União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços
sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o
tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União,
do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas
jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Art. 4º São também nulos os
seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas
ou entidades referidas no art. 1º.
III - A empreitada, a tarefa e a
concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo
contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou
administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou
norma geral;
b) no edital de
concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu
caráter competitivo;
c) a
concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na
limitação das possibilidades normais de competição."
No caso em apreço, a moralidade administrativa
foi ignorada quando o Gestor, utilizando-se de subterfúgios, contratou
ilegalmente, em duas ocasiões, a mesma empresa, em evidente direcionamento de
certame licitatório, contrariando o principio constitucional da moralidade
administrativa.
É
cediço que violar princípios revela-se tão – ou até mais – grave quanto
desconsiderar dispositivo de regra. Esse é, aliás, o entendimento do jurista
Celso Antônio Bandeira de Mello1, para quem “violar
um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.
Nessa
mesma linha de intelecção, é o magistério do jurista José dos Santos Carvalho
Filho, que, citando Marçal Justen Filho, afirma:
“O direito condena condutas dissociadas dos
valores jurídicos e morais. Por isso, mesmo quando não há disciplina legal, é
vedado ao administrador conduzir-se de modo ofensivo à ética e à moral. A
moralidade está associada à legalidade: se uma conduta é imoral, deve ser
invalidada.2”
Dos
referidos Princípios Constitucionais, que transmutam verdadeiros pressupostos
de validade dos atos administrativos, destacamos por hora o Princípio da
Moralidade Administrativa que, naturalmente dotados de caráter normativo, fixa
critérios rígidos de ética, lisura, honestidade, boa-fé, probidade e lealdade a
serem observados pelo Administrador no exercício das suas atribuições, de modo
a obstaculizar eventuais perpetrações de má-fé por parte dos agentes
administrativos em detrimento dos direitos dos administrados.
Em
outras palavras: um ato da Administração Pública só será considerado válido
para fins legais, quando praticado em estrita adequação ao Princípio da
Moralidade.
Acerca
do princípio da moralidade, e dando enfoque à seara jurídico-administrativa,
Celso Antônio Bandeira de Mello pontifica:
“De acordo com ele, a Administração e seus
agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará
violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta
viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica,
na conformidade do art. 37 da Constituição.
Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente,
os chamados princípios de lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo
mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa.
Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a
Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e
lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de
malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício
de direitos por parte dos cidadãos” (BANDEIRA DE MELLO: 2014, p. 123)
Aplicando-se
as lições acima colacionadas no caso sub
examini, podemos concluir que qualquer contratação, mesmo que emergencial -
o que não é o caso - deve revestir-se de moralidade, ou seja, ocorrer de
maneira a atingir o melhor interesse público, sob pena de incorrer na prática
de ato de improbidade administrativa nos termos do artigo 4º da Lei nº
8.429/92.
Em verdade, a moralidade administrativa está
sendo mitigada ao máximo nos atos praticados pelo Demandado que, evidentemente
vem pautando sua gestão em interesses meramente pessoais, ofendendo aos
princípios constitucionais e lesando gravemente o erário público.
Noutra banda, a lei 8.666/93 estabelece que:
"Art. 3o A licitação
destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são
correlatos.
(Redação dada pela Lei nº
12.349, de 2010).
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§
5o a 12 deste artigo e no art. 3o da
Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
(Redação dada pela Lei nº
12.349, de 2010)"
Conforme acima descrito, o animus do legislador, ao instituir a obrigatoriedade de realização
de Licitação para contratação de serviços, foi atingir o máximo de interessados
na busca de uma proposta mais vantajosa para a administração.
Não se perca de vista, ainda, que o procedimento
da dispensa não possui valor de referência, não tendo o município um valor
orçado para servir como base para a contratação, o que se prova que a dispensa
emergencial realizada não atende as determinações da Lei 8.666/93, nem tampouco
os Princípios que regem a Administração Pública.
Com tamanhos argumentos e documentos
comprobatórios, comprovada está a lesividade e o dolo nos atos praticados pelo
gestor em conluio com a empresa contratada, agora ré desta ação.
Neste sentido é o posicionamento dos tribunais
pátrios:
"AÇÃO POPULAR - LICITAÇÃO - Anulação de
ato ilegal - Falta de licitação - Dano ao patrimônio público configurado -
Afronta aos princípios da moralidade administrativa e ao da legalidade -
Sentença Mantida - Recurso Improvido.
(TJ-SP - APL: 994060583166 SP, Relator:
Antonio Carlos Malheiros, Data de Julgamento: 26/01/2010, 3ª Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 03/02/2010)"
Ofende de forma confessa a moralidade e
legalidade administrativa, a prática de atos fraudulentos, que visem direcionar
a licitação a determinado participante, especialmente, quando além de frustrar
a concorrência, permite que o valor contratado seja estupidamente superior ao
valor de mercado, e ainda mais, quando superior ao valor praticado por empresa
que vinha prestando o serviço no mesmo Município.
IV. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS.
A concessão de liminar em Ação Popular, funda-se
em dois requisitos o fumus boni iuris e o
periculum in mora, ou seja, a probabilidade do direito invocado e o perigo
que a demora da prestação jurisdicional pode causar ao interesse público que se
busca proteger com a Ação Popular.
No caso em apreço, é clara a forma fraudulenta
como vem sendo realizada a contratação pública envolvendo os réus, e,
necessária a concessão de liminar para evitar prejuízo aos cofres públicos da
União e do Município, vez que, demonstrado claramente, além da fraude, a
lesividade ao patrimônio com o aumento do custo da limpeza pública do município
de forma astronômica e sem justificativa.
A fumaça do bom direito resta evidenciada em
virtude dos atos praticados pelo gestor e seus subordinados que agem em total
afronta aos princípios constitucionais e a lei de licitações porquanto i) realizou contração direta mesmo havendo
contrato vigente para prestação do serviço de limpeza pública; ii) realizou processo de dispensa emergencial
notadamente "montado" para favorecer a empresa demandada; iii)
autorizou a contratação de empresa que não possui capacidade operacional mínima
e que subcontratou 100% do objeto licitado; iv)deixou de observar que deve fiscalizar mensalmente as
obrigações trabalhistas e previdenciárias oriundas do contrato.
O periculum
in mora, por sua vez, evidencia-se pelo valor a ser pago mensalmente em
decorrência dos contratos firmados com a empresa Ré, que até 31.12.2018, ainda
conta com um saldo superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), valor
demasiadamente alto para um Município de pequeno porte, como o Município de
Jeremoabo.
Evidente, portanto, a presença dos requisitos
necessários à concessão de liminar inaudita
altera pars.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado
da Bahia já decidiu:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR.
LIMPEZA PÚBLICA. LICITAÇÃO. EDITAL. VÍCIOS. ALEGAÇÃO. APARÊNCIA. MORALIDADE
PÚBLICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. CONCORRÊNCIA. SUSPENSÃO. LIMINAR.
PRESSUPOSTOS. PRESENÇA. DEFERIMENTO. IMPERIOSIDADE. I – A petição inicial não
será inepta quando o pedido for juridicamente possível em nosso ordenamento
jurídico. PRELIMINAR REJEITADA. II – O deferimento da liminar em ação popular
requer, ordinariamente, a presença dos pressupostos ‘fumus boni iuris’ e
‘periculum in mora'. III – Há indícios de que a manutenção da decisão recorrida
poderá causar lesão à moralidade e à probidade administrativa, em razão da
existência de prováveis vícios nos editais licitatórios impugnados, razão pela
qual é impositiva a suspensão dos procedimentos até o julgamento final da
demanda. RECURSO PROVIDO.
(TJ-BA - AI: 03095597320128050000 BA
0309559-73.2012.8.05.0000, Relator: Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi,
Data de Julgamento: 10/12/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação:
30/01/2014)"
A alternativa menos gravosa ao interesse da
coletividade, neste caso, é a concessão da liminar para determinar a suspensão
do contrato firmado com a empresa CONSTRUTORA SÃO JOÃO BATISTA LTDA,
considerando as fraudes apontadas e o risco do prejuízo público agravar-se com
o decorrer do contrato.
Frise-se, ainda, que a suspensão liminar dos
contratos não irão causar solução de continuidade do serviço público, tendo em
vista, o município possui considerável número de servidores concursados ligados
à limpeza pública e que poderão atender as necessidades urgentes até a
realização de nova dispensa emergencial, porém cautelosa, para contratar uma
proposta vantajosa, respeitando a legislação e princípios constitucionais e
deflagrando concomitantemente, nova licitação na modalidade cabível.
V. DOS PEDIDOS.
Por todo o exposto, requer:
A) A concessão de liminar, inaudita altera
parte, para determinar a suspensão do contrato nº 035-D/2018 decorrente da
dispensa emergencial 028-D, da empresa CONSTRUTORA SÃO JOÃO BATISTA LTDA,
considerando as fraudes apontadas e o risco do prejuízo público agravar-se com
o decorrer do contrato, concedendo também, em sede liminar, a indisponibilidade
dos bens de Derisvaldo José dos Santos no limite do valor do contrato, como
forma de garantir o ressarcimento ao erário objeto da Ação;
B) A citação dos réus, para apresentar defesa,
sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;
C) A intimação do Ministério Público Federal,
para atuar no feito;
D) No mérito, que seja julgada procedente da
Ação para, declarando sua nulidade, determinar o cancelamento do contrato 035-D/2018
firmados entre o Município de Jeremoabo e a empresa CONSTRUTORA SÃO JOÃO
BATISTA LTDA, além da condenação dos réus para devolução dos valores recebidos
através das contratações ilegais, na forma da lei;
E) A
produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a oitiva dos
representantes legais dos Réus, o depoimento de testemunhas, a elaboração de
perícias e a juntada de novos documentos;
F) A
condenação dos Réus aos ônus da sucumbência, nos termos do art. 12 da Lei nº
4.717/1965.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.676.391,90 (um
milhão, seiscentos e setenta e seis mil, trezentos e noventa e um reais e
noventa centavos).
Termos em que
pede deferimento.
Jeremoabo/BA, 05 de Dezembro de 2018.
ANTENOR IDALÉCIO LIMA
SANTOS
OAB/BA 43.166
MICHELLY DE CASTRO
VARJÃO
OAB/BA 29.819